«Важное место, – отмечает Г.К. Дмитриева, – в развитии международного частного права занимают двухсторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи. Они предусматривают применение взаимоприемлемых коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право – и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные и семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двухсторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, по интеллектуальной собственности, перевозкам, гражданскому процессу, соглашениям об экономическом, промышленном и научно-техническом сотрудничестве, торговые договоры и др.»[53].
Российская Федерация по разным причинам не участвует в целом ряде международных договоров в сфере МЧП, в первую очередь европейских (к примеру, из 32 Гаагских конвенций участвует только в двух), в связи с чем для России важное значение имеют двухсторонние соглашения, число которых по различным вопросам достигает более двухсот.
Отдельного упоминания заслуживает законодательство СНГ в области международного частного права. Не вдаваясь в его подробный анализ, необходимо отметить следующее.
1. В целях сближения и гармонизации законодательства в сфере МЧП в феврале 1996 г. Межпарламентской Ассамблеей СНГ была принята часть третья Модельного гражданского кодекса, где имеется раздел «Международное частное право»[54]. Содержание данного раздела оказало существенное влияние на законодательство таких стран, как Россия, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан. В остальных странах СНГ влияние Модельного гражданского кодекса по разным причинам менее ощутимо.
2. Помимо Модельного гражданского кодекса между странами СНГ заключен целый ряд многосторонних и двухсторонних договоров, регулирующих частноправовые отношения:
Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с разрешением хозяйственных споров, 1992 г. (Киевское соглашение);
Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция)[55];
Евразийская патентная конвенция 1994 г.;
Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территории государств – участников Содружества 1998 г. (Московское соглашение);
Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь 2001 г. (Московское соглашение).
Указанные международные договоры содержат как унифицированные коллизионные, так и единообразные материальные нормы, которые значительно облегчают регулирование соответствующих правоотношений.
В последние годы Межпарламентской Ассамблеей СНГ принят ряд модельных законов о правовом регулировании налоговых, таможенных вопросов, отношений в сфере интеллектуальной собственности.
§ 4. Обычай как источник международного частного права
В самом широком смысле правовой обычай в частноправовых отношениях является старейшей формой права, но значимость его в современных условиях весьма ограниченна. Юристы многих стран видят в нем устаревший источник права[56]. Тем не менее в ряде сфер, особенно предпринимательской, коммерческой, торговом мореплавании, финансово-кредитных отношениях, а во многих странах Африки (особенно экваториальной), Азии – и в семейно-брачных, наследственных, обычай является регулятором правоотношений.
Так, характеризуя современное правовое регулирование семейно-брачных отношений в Индии, Н.А. Крашенинникова отмечает, что они регулируются «с одной стороны современными правовыми нормами, основанными на конституционных принципах равенства мужчины и женщины в обществе, в семье, в браке, и с другой стороны, – архаическими, продолжающими действовать кастовыми обычаями, брачными запретами, предписаниями, отводящими женщине роль неполноправного, зависимого от отца, мужа, родственников мужа существа»[57].
Весома роль обычаев в шариате (мусульманском праве). «Так, Сунна (священное предписание, т. е. сборник многочисленных рассказов (хадисов) о суждениях и похождениях самого Мухаммеда) признавала правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе и существовавшие еще при жизни Мухаммеда (урф), а иджма – даже некоторые обычаи иностранного происхождения»[58].
Интерес представляет отношение к обычному праву в государстве Израиль. Во вступительной статье к изданному в 2003 г. Гражданскому законодательству Израиля отмечается: «В связи с тем что Израиль представляет собой государство, где религия и государство не разделены, в нем существует система как светских, так и религиозных судов. Так, деятельность раввинатских судов строится на основе норм религиозного еврейского права – Галахи, мусульманских – на основе мусульманского религиозного права (законов шариата), христианских судов – на основе норм соответствующих христианских общин. При этом ряд вопросов отнесен к исключительной компетенции религиозных судов, например вопросы брака и развода супружеской пары, в которой оба супруга относятся к одной и той же религии. В то же время ряд гражданско-правовых споров рассматривается как в светских, так и в религиозных судах (например, споры об алиментах, воспитании детей, разделе имущества супругов и др.)[59].
На наш взгляд, одним из важных факторов, определяющих роль и место обычая как источника международного частного права, является разграничение обычаев, существующих во внутреннем праве, и международных обычаев, т. е. используемых в сфере международного общения.
Анализ начнем с внутреннего права. Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу, приобретаемую посредством санкционирования (разрешения) со стороны государства. Примечательны признаки правового обычая в Великобритании. К их числу относятся существование обычая с незапамятных времен (конец «незапамятных времен» определен в Первом вестминстерском статуте 1275 г. 1189 годом); разумность, определенность, обязательность и непрерывность действия[60].
В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права, особенно в праве развитых стран, где считается, что правовые обычаи противоречат целям унифицированного и кодифицированного законодательства. В странах общего права, в частности в Великобритании, правовому обычаю придается самостоятельное значение в таких сферах, как местное самоуправление, торговый оборот, конституционный процесс.
Близка к этой позиция российского права. Пункт 1 ст. 6 ГК РФ содержит общее положение, в соответствии с которым если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то к ним применимы обычаи делового оборота. Данный подход законодателя конкретизируется в ряде статей Гражданского кодекса (п. 5 ст. 421,ст. 836, 848, 853, 862 и др.). Само же определение обычая делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ, в соответствии с которой под ним понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо отрасли предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Допустимость применения правового обычая к регулированию частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, сформулирована в ст. 1186 ГК РФ, ст. 414КТМ РФ, а также вытекает из смысла ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже 1993 г.
Помимо различий в сфере применения обычая национальное право разных стран по-разному определяет его место в иерархии правовых норм. В законодательстве Италии и Австрии содержится положение, в соответствии с которым обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему, а в ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай – источники одного уровня. В Великобритании и других странах общего права вопрос о применении обычая решает правоприменительный орган.
«Последний прецедент, – отмечает А.К. Романов, – которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота»[61]. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае[62]. Анализируя гражданское законодательство России, Г.К. Дмитриева делает вывод, что «из содержания ст. 5, 6,421,422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 – императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 – соглашением сторон (договорными условиями); 3 – диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 – обычаями делового оборота; 5 – гражданским законодательством по аналогии»[63].
