Начиная с 70-х гг. XX столетия серьезную конкуренцию общему праву начинает составлять статутное право, особенно в сфере международной торговли, что во многом обусловлено вступлением Великобритании в 1972 г. в Европейское экономическое сообщество.
Вторым значительным представителем этой группы являются Соединенные Штаты Америки. В отличие от Великобритании прецедентное право США имеет ряд особенностей:
основные вопросы гражданско-правового регулирования подлежат правотворческой компетенции отдельных штатов, которые к тому же имеют собственную судебную систему, не входящую в федеральную;
американские суды более свободно, чем английские, обращаются с прецедентами и не чувствуют себя столь же жестко связанными решениями вышестоящих судебных инстанций;
усилившееся в последние годы законотворчество как на уровне федерации, так и в отдельных штатах, привело к тому, что можно говорить о наличии смешанной системы прецедентного и статутного права в сфере гражданского и экономического права.
Оценивать современную правоприменительную практику США достаточно сложно. С одной стороны, отсутствие некого правового «шаблона» позволяет судам учитывать малейшие нюансы конкретного спора, а с другой – этот же фактор, усугубляемый местным и федеральным национализмом, позволяет американской стороне спора иметь преимущества. В связи с этим по-прежнему актуальным остается мнение Л.A. Лунца, который отмечал, что «классическая англо-американская доктрина коллизионного права, построенная на базе длительного опыта, в США полностью разрушена, а взамен нее в практике главным образом господствует прагматический, лишенный руководящих начал подход к разрешению конкретных дел, приводящий к тому, что не только в различных судах применяются различные правила, но решения в одном и том же суде часто провозглашают противоречивые начала по этому вопросу Данное запутанное состояние усугубляется тем, что Верховный суд США вынес ряд решений, в силу которых федеральные суды должны применять коллизионные нормы того штата, на территории которого находится суд, рассматривающий дело»[71].
В большей или меньшей степени общее право действует на большей части Канады, в Австралии, Новой Зеландии и Ирландии, а в бывших английских колониях Азии, Африки и Карибского бассейна играет определяющую роль, хотя после обретения независимости в этих странах наблюдается тенденция к возвращению местного права, основанному, как правило, на обычаях.
Ко второй группе относятся страны различных правовых семей, в которых судебный прецедент официально признан источником права, но его использование связано с определенными условиями. В тех случаях, когда законодатель открыто признает, что закон не может предусмотреть все, он, тем не менее, требует от судьи вынести решение, и судья не может уклониться от этой обязанности под предлогом молчания или неясности права (ст. 4 Французского гражданского кодекса), но при этом законодатель в следующей статье запрещает судьям выносить решение по делам в виде общего распоряжения. Более четко сформулирована ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в которой содержится следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Признан прецедент и в других странах континентальной Европы (Германия, Италия, Лихтенштейн, Монако, Люксембург, Финляндия, Швеция, Испания), а также в государствах Латинской Америки.
Допускает применение судебного прецедента и шариат. Как отмечают К. Цвайгерт и X. Кетц, «…четвертый и последний «корень» (исламского права – прим. автора) – принцип суждения по аналогии «кыяс», т. е. применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям[72]. Однако, как утверждает М.С. Арсанукаева, он является «одним из спорных источников мусульманского права, вызвавшим острые разногласия между разными направлениями»[73]. Действуют нормы общего права и в Индии. После обретения независимости страна предприняла значительные усилия по созданию собственной правовой системы, имея в основе традиционное индусское право, но «юридическая комиссия, созданная в 1955 г., высказалась, однако, против (кардинальных) изменений. Она сочла, что современное состояние настолько непосредственно вытекает из развития права и так укоренилось в психологии юристов, что было бы невозможным изменить его, хотя это и кажется желательным»[74].
К третьей группе относятся государства, право которых не рассматривает судебный прецедент в качестве официального источника права. Сюда относятся многие страны романо-германской системы права, дальневосточной правовой семьи. К этой же группе принадлежит и Россия. Однако в этих странах уже на протяжении длительного времени идет оживленная дискуссия относительно возможности придания судебному прецеденту статуса официального источника права. Пока идет этот спор, жизнь не стоит на месте и судебный прецедент, именуемый повсеместно «обзоры судебной (арбитражной) практики», занял место среди источников права.
Ближайшая (тактическая) задача прецедента заключается, как отмечает Т.Н. Нешатаева, анализируя содержание ст. 304 АПК РФ, в том, чтобы «обеспечить единообразное понимание права и защиту публичного порядка, а конечная (стратегическая) цель – обозначить необходимость создания новой нормы права или изменения действующей»[75]. По ее мнению, судебные прецеденты могут содержаться как в общих постановлениях по вопросам судебной практики, так и в решениях по конкретному делу. В Российской Федерации возможно создание прецедентов обоих типов в Постановлениях Пленумов Верховного или Высшего Арбитражного Суда[76].
Соглашаясь в целом с данной позицией, хотелось бы отметить, что помимо ст. 304 АПК РФ и иные правовые акты допускают применение прецедента как источника права. Именно таким образом можно интерпретировать содержание ч. 1 ст. 1191 ГК РФ, в силу которой «при применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».
Однако противники признания прецедента, несмотря на реалии правоприменительной практики и зарубежный опыт, по прежнему настаивают на своей позиции, и их аргументы сводятся к следующему:
это ассоциировалось бы с разрушением законности, понимаемой как строгое и неукоснительное соблюдение законов и других законодательных актов;
это могло бы привести к судебному произволу в процессе одновременного выполнения законотворческих и правоприменительных функций;
это вело бы к ослаблению правотворческой деятельности законодательных органов.
В последнее время приводится еще один аргумент: это является нарушением конституционного положения о разделении властей, каждая из которых вправе осуществлять только соответствующие функции[77].
Обстоятельно анализируя каждый из данных аргументов, профессор М.Н. Марченко показывает их несостоятельность и приходит ко вполне логичному выводу о давно назревшем признании «судейского правотворчества» наряду с парламентским[78], разумеется, в рамках существующей в России правовой системы. Последнее слово в этом споре, разумеется, принадлежит законодателю, но, учитывая состав российского парламента, вряд ли следует ожидать в ближайшее время каких-либо решений по данному вопросу.
Лекция III. Субъекты международного частного права
§ 1. Государство – особый субъект международного частного права. Иммунитет государства и коллизионное право
В соответствии со ст. 2 ГК РФ «в регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования». Статья 124 ГК РФ определяет, что их участие в данных отношениях основывается «на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданскими и юридическими лицами». От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации выступают «органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (ч. 1 ст. 125 ГК РФ). В равной степени государство может быть участником и отношений, регулируемых нормами МЧП при условии, что его контрагентом будет иностранное физическое или юридическое лицо, причем, как определяет ст. 1204 ГК РФ, «к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела (разд. VI «Международное частное право» – прим. автора) применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом».
