Христианство переосмыслило античную коммунитарность: она сохранила ее для церкви и одновременно заменила личной ответственностью индивида перед Богом. Мы увидим далее, что и эта первоначальная христианская модель была переосмыслена в западноевропейской традиции. Эпоха Возрождения открыла для индивида пространство социального. Индивид обнаружил способность ставить цели и добиваться их в социальном пространстве, не жертвуя личным спасением, – это главное открытие европейского Ренессанса. Именно на этой платформе была построена новая модель, охватывающая все мировоззрение, в том числе и право. Поэтому модель разума, которую предлагает Новое время, не только радикально отлична от античной, но во многом прямо противоположна ей, при том, что по-прежнему использует ее формулы и категории. Разум предстал прежде всего как потребность для устроения такой формы общественной жизни, которая способствовала бы свободному существованию индивида. Подавляющее большинство западных теорий права от Гуго Гроция до наших дней будут искать в качестве главной цели гармоничное соединение индивидуальной безопасности и растущей потребности в личной свободе. С самого момента своего рождения новое европейское государство постепенно утрачивает самостоятельную ценность и все чаще выступает только как гарант безопасности каждого из своих граждан.
Г. Берман считает, что авторов до эпохи Просвещения (он относит к ним даже Д. Локка) неверно относить к какому-либо из направлений, они соединяли в своих учениях и естественно-правовой подход, и позитивистский, и исторический[153]. Далее следует разделение, обусловленное кризисным, с его точки зрения, явлением: отрывом права от божественного источника. Мне представляется, однако, что Берман прав лишь отчасти: этот разрыв произошел ранее, но не носил категорической формы. В определенном смысле естественно-правовой подход и историческая школа права (если допустимо говорить о ее существовании сегодня), пусть и в ослабленном и превращенном виде, но сохраняют эту связь по сей день.
Верно, однако, что в XVIII веке в Европе появляется ряд учений, утверждающих высшую инстанцию в качестве источника права, но теперь эта высшая инстанция оказывается не тождественна Богу, а иногда – независима от Него. Первым, кто осуществил этот разрыв в полной мере, следовало бы назвать Канта. Хронологически он не был первым, но до него никто не создавал столь всеобъемлющей и полной правовой доктрины, исключавшей божественное влияние, – ни Монтескье, ни Дидро, хотя своими современниками и многими последователями они часто воспринимались именно так. Кант решительно переставил порядок следования: теперь не право зависело от Блага, но Благо от права. Кант, однако, сохранил его связь и зависимость от разума – разума, понимаемого уже в его, кантовском смысле. Линия разделения была проведена между трансцендентным (Благо, Бог) и трансцендентальным (Разум). Ж. Делез комментирует это так: «Это означает, что закон уже не должен и не может обосновываться в каком-то верховном принципе, от которого он получал бы свою правомочность. Это означает, что закон отныне должен оцениваться сам по себе и основываться в самом себе, что у него, следовательно, нет никакой иной опоры, кроме собственной формы»[154]. Делез прав и не прав: это дало возможность не основывать закон на Верховном Принципе, но право у Канта все же находит свое основание в разуме. Не в меньшей мере, чем у Сада – в желании либертина.
В начале XIX века рождаются две новые школы права: в Германии возникает историческая школа, основателем которой являлся Г. Гуго (1764–1844), но самое яркое и полное воплощение она нашла в работах Ф.К. фон Савиньи (1779–1861) и Г.Ф. Пухты (1798–1846), а в Англии и США под влиянием работ Д. Остина (1790–1859)[155] складывается школа позитивного права. Уже в начале второй половины XIX века между школами разворачивается борьба[156]. Позитивная школа видела начало права в приказе суверена (правителя, законодательного органа)[157], историческая школа считала таковым народный (национальный) дух – право рождается и существует подобно языку (знаменитый тезис Савиньи)[158]. Надо отметить, что даже для этих школ на раннем этапе совершенно не характерно радикальное устранение Божественного присутствия в праве[159]. Точнее будет сказать, что в отношении этого присутствия разворачивается процесс его бережного вытеснения за пределы правовой науки. Радикальность кантовской позиции еще долго не будет превзойдена.
Появление новых школ в начале XIX века выявляет предыдущую правовую традицию в качестве особой школы – школы естественного права. Ее истоки весьма проблематичны: долгое время ее родоначальником считался Гуго Гроций (1583–1645), но традиция и термин уходят куда глубже – к схоластическому учению о праве (прежде всего Фомы Аквинского), еще далее – к римским юристам[160], а иногда к естественно-правовому подходу относят и Аристотеля. Монтескье, Руссо, Кант, Гегель – сторонники естественного понимания права. Спектр течений внутри этой «школы» чрезвычайно широк[161]. Естественно-правовой подход остается и сегодня одним из авторитетнейших в правовой науке.
В основе большинства направлений естественно-правового учения (и лишь отчасти – самого права) лежит обособленный разумный индивид[162]. Это своего рода математическая модель, в основе которой установлен принцип неделимой величины[163]. Дж. Бьюкенен и Г. Таллок считают это отличительной чертой всей западной философской традиции[164], что показательно уже само по себе, хотя и явное преувеличение, в какой-то мере объяснимое для математического подхода к экономике. В основе позитивного правового учения также оказывается все тот же обособленный рациональный индивид[165], но в двух вариантах – облеченный властными полномочиями и не имеющий таковых, один (или соответствующая группа) задает нормы права, другой обязан следовать им. Достаточно характерно, что источник этих полномочий представители позитивной школы рассматривают редко, останавливаясь на процедуре наделения ими.
А исторической школе права был присущ не индивидуальный, а коммунитарный подход[166], и источником права оказывалась общность, причем общность не политическая или правовая (как «Левиафан» Т. Гоббса), а общность национальная, по сути же своей эта общность понималась как духовная и культурная. В этом смысле историческая школа радикально отличалась от двух остальных – те были построены как математические модели, эта включала ряд мистических моментов (она была своего рода «художественной» моделью). Естественная школа тоже не была лишена вовсе мистических элементов: Л. Уайнреб убедительно показал, что классическая теория естественного права содержит в своей основе либо концепцию предопределения, либо Провидения; согласно ей универсум необходимо нормативен и содержит объективный стандарт, служащий основанием для оценки позитивных законов[167]. Некоторые критики усматривали элемент мистического и в позитивном подходе, например, понятии «нормы» у Г. Кельзена, но подобного рода элементы, по сути дела, лежат за пределами правовых учений обеих школ, хотя в какой-то мере обусловливают их. Мистический элемент исторической школы носил принципиально иной характер и уже этим заметно отличал ее от других.
Полемика между школами велась не только о сущности права, но и о его начале. Уже Остин считал, что закон отличается от других приказов (или команд) своим происхождением (pedigree). Это его положение некоторые философы права рассматривали как самую оригинальную и существенную черту правового позитивизма, а именно, что легальное происходит из нелегального[168]. Иногда спор между позитивной и правовой школами рассматривали как спор о том, что лежит в основании права – порядок или справедливость соответственно[169]. Именно в порядке или справедливости полагали сущность права (к началу ХХ века историческая школа и постулируемый ею «народный дух» (Volksgeist) заметно утратила влияние, а впоследствии использование ряда ее положений и терминов в идеологической доктрине фашизма еще больше способствовало утрате ею своих позиций).
И справедливость, и порядок, и даже дух народа, в общем-то, могут рассматриваться как сущность права. «Сущность» – термин трудноопределяемый, относится к области метафизики и в некотором смысле вообще фиктивный. Аристотель, как известно, писал, что «о сущности говорится если не в большем числе значений, то по крайней мере в четырех основных» [Meth., 1028b34]. Поэтому надеяться примирить подходы к праву или опровергнуть их и выделить один в качестве единственно истинного представляется неправильной постановкой задачи. Подходы к праву возникают как ответы на определенные правовые проблемы, и в этом смысле они совершенно оправданы. Историческая школа права, при всем ее достаточно экзотичном характере, очень способствовала правовому развитию Германии, и это ее бесспорная заслуга. Было бы прекрасно найти единую суть права, но скорее всего, при своем обнаружении она не вызовет ничего, кроме разочарования, так как окажется бесполезной при решении конкретных задач правовой науки. В большинстве случаев правовые учения создаются с практической целью, и даже в случае чистой теории сохраняется отпечаток исходной задачи.
