Вопрос определения сущности права оказывается вопросом установления его связи (подчинения) более широкой и всеобъемлющей практике человеческого сообщества. Поэтому когда позитивный подход сводит право к управлению (отдаче команд) и урегулированию механизма управления (как у Г. Харта[170]) или к осуществлению в приказном порядке, подкрепленном санкциями, неких высших норм (как у Г. Кельзена[171]), то ясно, что такой подход предполагает прежде всего задачу совершенствования системы законодательства, точнее, совершенствование механизма осуществления правовой деятельности, но совершенно не затрагивает вопроса о ее оправданности в плане тех задач, которые стоят перед обществом и отдельным человеком.
Когда представители школы естественного права провозглашают в качестве сущности права установление справедливости (В. Кубеш), сопротивление несправедливости (А. Кауфман), осуществление коммуникации (Л. Фуллер), неизменную природу человека, полученную им от Бога (официальная доктрина католической церкви), равенство людей (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин) или, наконец, признают невозможность обнаружить сущность права, так как для этого следовало бы узнать природу самого человека (А. Батифоль), нужно признать, что это опять-таки никак не может объяснить существование культур, в которых право не является главенствующим принципом существования людей в социуме.
Сформулированная выше задача данного исследования оказывается вне соприкосновения с большинством правовых учений. Как бы ни были хороши определения понятия права той или иной школы, они никак не могут пролить свет на негативное отношение к нему. Вот, например, определение сущности права, которое предлагает Л. Фуллер: «устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают»[172]. Оставим в стороне проблему логического и содержательного анализа подобного определения (Фуллер представляет его не как определение, а как «центральный и неоспоримый принцип того, что можно было бы назвать материальным правом»). Представим на минуту, что это определение совершенно и максимально точно выражает смысл права; примем без оговорок, что коммуникация и целостность ее каналов являются жизненно важными условиями существования человеческого общества. Но и в этом случае из данного определения никак не следует, что право – единственный механизм коммуникации и единственный способ охраны целостности ее каналов. Вполне возможны культуры, в рамках которых эту роль будут осуществлять иные социальные механизмы, а право – обеспечивать иные функции. В предложенной формуле нет никакой необходимой связи между правом и каналами коммуникации – можно предположить, что эта формула относится не к праву, а к языку.
Сформулированный Л. Фуллером принцип рассматривает право с точки зрения функции, причем эта функция взята предельно широко (даже слишком широко), поэтому право представлено американским теоретиком в большей мере философски, чем юридически. При строгом юридическом подходе ситуация также не получит прояснения. Например, видный немецкий теоретик права Р. Алекси предлагает такое определение: «Право – это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность (Korrektheit)»[173].
Структуру данного определения некоторые авторы склонны понимать как свидетельство того, что автор представляет систему правовой философии – она возникает благодаря отношениям между тремя пунктами[174]. Его громоздкость могли бы искупать его окончательность и универсальность. Логическая стройность аргументов и определений, характерная для данного автора, сама подсказывает ему, что данное определение может применяться «только в отношении развитых правовых систем, имеющих иерархическую структуру»[175]. Он предполагает, что для неразвитых правовых систем можно было бы разработать упрощенный вариант определения – это звучит достаточно странно: обычно более сложное включает более простое. Но здесь нет нужды всесторонне рассматривать данное определение. Я укажу лишь на ряд деталей. Во-первых, относительно «притязания на правильность» (аргумент правильности рассмотрен Алекси ранее[176]): это важная черта, но ее природа и механизм функционирования остаются неясными – она задана лишь как интенция. Законодательство сталинского периода в СССР несомненно обладало «притязанием на правильность», но делало ли это его более правильным (Korrektheit)? Во-вторых, даже если я признаю, что современное право Украины соответствует данному определению целиком и полностью, я все равно не вижу оснований верить в то, что сотрудники этой правовой системы будут строго действовать именно так, как предписывает система. Более того, я точно знаю, что не будут. А ведь в определении сказано лишь: «принципы и иные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения», эта оговорка («или должна») существенно меняет картину. Я понимаю, что для некоего условного среднего европейца или американца правовая система Украины никак не может претендовать на статус «развитой правовой системы», но как провести границу? Ведь формально определение приемлемо.
Мне приходилось наблюдать, как на двухрядном горном серпантине в Италии при ограничении скорости движения до 60 км/ч огромные фуры буквально «наступали на пятки» легковым автомобилям в правом ряду, и так шедшим со скоростью более 80 км/ч, вынуждая их еще увеличивать скорость. Означает ли это, что в Италии правила дорожного движения «должны применяться», но не применяются? А если реально осуществляемая система правил дорожного движения не соответствует провозглашенным и зафиксированным правилам, значит ли это, что в Италии отсутствует «развитая правовая система» вообще?
Те определения права, которые предлагают сторонники позитивного подхода, вообще не затрагивают правосознание, разве что в том смысле, что изначально полагают его нулевым или негативным – для чего и необходимы санкции, подкрепляющие команду (или приказ). Но и в тех случаях, когда позитивисты все же говорят о естественных правах и даже признают их наличие, их понимание права не может помочь нам даже приблизиться к решению проблемы.
Рассмотрим это на одном примере. Я возьму его из статьи Г. Харта «Существуют ли естественные права?». Напомню, что речь идет о субъективных правах (rights), которые автор характеризует как «ограничение свободы другого»[177]. Ряд положений относительно возникновения права, изложенных в этой статье, уже подвергались критике, в частности, Р. Нозик показал логическую и правовую несостоятельность так называемого «правила честности»[178]. Но у Г. Харта странным образом права могут возникать из разных источников, помимо уже упомянутого «правила честности», их создают обещания, согласия и т. д. Это так называемые специальные права (special rights), т. е. права, которыми обладают конкретные индивиды в отношении других. Харт выделяет три источника специальных прав: обещания (добровольный выбор той стороны, на которую падают обязательства); согласие (предоставление прав); взаимность ограничений. Критика Нозика относится к третьему источнику. Я полагаю, что первые два на самом деле представляют собой единый способ вовлечения человека в уже существующую цепочку прав, а потому они в буквальном смысле могут считаться источником права только для отдельного человека и при определенных условиях, о которых Харт ничего не говорит, и в этом смысле источником права как такового не являются вовсе. Кроме того, это рассмотрение служит подтверждением выраженного выше тезиса об индивидуальном подходе, присущем правовому позитивизму.
Харт в приведенном ниже фрагменте аргументирует свое утверждение, что «…понятие о наличии права, и понятие о получении выгоды от исполнения другим своей “обязанности” не являются тождественными». Но приводимый им пример для аргументации этого положения показывает, как он представляет себе возникновение специальных прав. «Х обещает Y в обмен на некоторую услугу, что он будет присматривать за старой матерью Y в его отсутствие. Из этого взаимодействия возникают права, но, безусловно, лицом, которому было высказано обещание и которое имеет или владеет этими правами, является Y, а не его мать. Конечно, мать Y – лицо, по отношению к которому у Х имеется обязательство, а также лицо, получающее выгоду из выполнения им этого обязательства, но лицом, перед которым у Х имеется это обязательство, является Y. (…) И именно Y имеет моральное притязание к Х, вправе рассчитывать на то, что за его матерью будут присматривать, именно он может отказаться от этого притязания и освободить X от этого обязательства. Другими словами, Y с моральной точки зрения может сделать выбор и определить, как будет действовать Х и, таким образом, ограничить свободу выбора Х; и именно этот факт, а не тот факт, что он получает от этого выгоду, позволяет сказать, что он имеет право»[179].
