Наличие указанных источников (форм) всегда связано с бытием правовой нормы. Кроме того, прямо или косвенно оно увязывается также и с волей государства (субъектов международного сообщества) относительно функционирования юридизированного поведенческого правила. Последнее значимо с учетом того, что при публичной организации политической власти интересующие нас оформленности актов социального поведения должны или исходить от уполномоченного лица (приниматься, издаваться им), или санкционироваться, т. е. дозволяться таковым к действию.
В предложенных нами терминах отражается и то, что право охватывает юридическую сферу, но не поглощается ею. С одной стороны, сфера права гораздо шире, и, как представляется, до конца непознаваема, так как включает и не зафиксированные в каком-либо конкретном материале (например, еще не выявленные) правовые принципы, профильную логику и ментальность, некие (по тем или иным причинам не отображенные в юридической форме) правовые идеи, установки и пр. Это подтверждается тем, что при разнице в юридических режимах обществ (дифференцированных как территориально, так и по временным периодам) право является целостным, единым явлением, основное (коренное) содержание которого (в обобщенном виде) константно наполнено правилами упорядочения социального общения. Указанное объясняет то, почему при несхожести (и возможно весьма существенной) в юридической регламентации каких-либо определенных поведенческих стандартов разными правовыми порядками мы все же, «не нарушая истины», можем говорить о праве в обобщенном (объединяющем) значении.
С другой стороны, юридическая материя может также выходить за рамки собственно-правовой сферы; в частности, ввиду наличия в ней некоторого числа технических норм, противоречивых положений, несправедливых поведенческих правил и иных, подлежащих преодолению, дефектных проявлений. Таким образом, право (как явление, сочетающее в себе гносеологические, онтологические и феноменологические аспекты) и юридическая ткань в большей или меньшей мере пересекаются, но не совпадают.
Обращаясь к видовому «набору» формально-юридических источников права, следует отметить, что в настоящее время «традиционными» («классическими») здесь можно назвать следующие «элементы»: 1) нормативный правовой акт (включая его согласительную, договорную подразновидность); 2) правовой (юридический) прецедент; 3) правовой (юридический) обычай; 4) религиозная норма (в том случае, если таковая имеет именно юридическую ценность, наделена интересующим нас профильным действием). Данный перечень представляется нам исчерпывающе-достаточным.
Помимо данных форм выражения норм права, отдельные авторы указывают также на: судебную практику (как отличный от юридического прецедента, самостоятельный вид), правовую (юридическую) доктрину, принципы права и (или) законодательства, правовое сознание (и т. д.)[72]. Обозначить все позиции в данном случае весьма затруднительно, а представляемые обоснования наличия (или же отсутствия) того или иного формально-юридического источника не всегда последовательны.
Полагаем, что ключевое значение при выделении видового набора юридических источников должно придаваться ответу на вопрос о том, содержит ли та или иная форма норму права, т. е. общеобязательное, формально-определенное поведенческое правило, исходящее от уполномоченного субъекта и, в случае необходимости, способное к воплощению посредством его принудительной силы.
В данном контексте интересно заметить, что еще в 1946 г., рассуждая о системе права, М.С. Строгович отмечал, что по отдельности формально-юридические источники позитивного права могут противоречить друг другу или не быть достаточными для качественного профильного (специально-юридического) воздействия, – «…особенно если право не кодифицировано или мало и плохо кодифицировано. Но нормы права и источники права – не одно и то же. Источники права – это способы создания, выражения и закрепления норм права, сами же нормы права – это действующие правила поведения… Поэтому дробность, разнородность, иногда противоречивость источников права, не устраняет единства права как системы действующих в обществе и обеспеченных государственным принуждением норм, т. е. правил поведения»[73].
Получается, что разночтения между различными элементами позитивного права ученый «относил на счет» формально-юридических источников, а не конкретных правил поведения. При такой трактовке не вполне понятно, каким образом «нестыковка» формально-юридических источников права различной видовой принадлежности может быть большей, нежели противоречия между отдельными положениями социальных норм интересующей нас разновидности (из которых, собственно говоря, формы выражения права и образуются). Как можно говорить о единстве правил поведения, если отображающие их совокупности правовые формы противоречивы? Возможно ли единство элементов (правовых норм) без единства целого (формально-юридического источника)?
Можно лишь предположить, что М.С. Строгович стремился продемонстрировать, что научный подход к системе права должен разрабатываться через призму правовой нормы как исходного звена (или, что в большей мере соответствует обобщенным сведениям о его позиции, именно посредством юридически оформленного правила поведения), а не через формы выражения (т. е. не через формально-юридические источники) права. Это побуждает нас обратить внимание и на вопрос о сочетании последних.
Так, касательно «субординации» формально-юридических источников права необходимо отметить, что с общетеоретических позиций таковая не имеет места быть в том смысле, что соотношение выражающих правовые нормы юридических форм в целом не должно трактоваться с позиций соподчинения. Иерархию видов формально-юридических правовых источников можно выявить только «в преломлении» к какой-либо конкретной правовой системе (максимум – правовой семье).
К примеру, можно заметить, что прецедентное и обычное право позволяют обществу не «дожидаться» отображающегося в форме закона (нормативного правового акта) выражения воли уполномоченного субъекта на юридическую регламентацию той или иной социальной ситуации (что необходимо при наличии реального правового пробела) и упорядочивать ее и вне статутного, но, тем не менее, именно в рамках правового пласта (по меньшей мере, до окончания по соответствующему вопросу нормотворческого процесса, хотя – по своей потенции – и в течение гораздо более длительного срока). В отношении романо-германской (континентальной) правовой семьи, к коей причисляется и правовая система России, принято указывать на превалирование именно нормативного правового акта. Это отличает составляющие континентальную семью правосистемы от иных типов конкретно-исторических совокупностей нормативного правового материала, юридической практики и преобладающей правовой ментальности; например, от англосаксонского (англо-американского), базирующегося на прецедентном (хотя во многом также на обычном и статутном) праве, или от мусульманского (исламского), «отталкивающегося» очень часто именно от юридико-значимой религиозной нормы.
Таким образом, сравнение различных правовых систем с целью выявления «худших» и «лучших» из них представляется «неуместным», ибо во всех корреспондирующих общностях право на протяжении неопределенно долгого периода, так или иначе, осуществляет свое основное предназначение — регуляцию социального поведения; оказывает упорядочивающее воздействие на общение субъектов. Это свидетельствует в пользу того, что превалирование любого из видов юридических источников права в принципе способно отвечать как социальным, так и публично-властным потребностям. В свою очередь, примативное (приоритетное, доминирующее) действие какого-либо конкретного их вида зависит от таких факторов, как время, место, обстановка, способ (и (или) иные компоненты «объективной стороны» правового действия).
Вместе с тем одним из наиболее актуальных и одновременно сложных и недостаточно исследованных аспектов правовой науки и практики является вопрос о юридической силе нормативных правовых актов. Рассуждая о нем, исследователи, как правило, оперируют двумя составляющими: компетенцией принявшего акт органа и иерархической принадлежностью соответствующего профильного документа.
Но, связывая юридическую силу нормативного правового акта с компетенцией принявшего таковой единоличного или коллегиального органа, мы обращаем внимание лишь на внешнюю сторону явления, но не на его внутреннюю часть. Иерархическая позиция нормативного правового акта определяется (можно сказать задается), действительно, полномочиями и предметом ведения принявшего его субъекта. Но отсюда невозможно уяснить, исходя из каких критериев принятие определенных нормативных правовых актов относится к компетенции тех или иных организационно и хозяйственно обособленных частей государственного аппарата (наделенных публично-властными полномочиями и предназначенных для осуществления функций суверенной организации публичной политической власти).
