Рассмотрим теперь, как можно применить теорию дара к экономике и праву в сети Интернет. Профессор Гарвардской школы права Йохай Бенклер (Yochai Benkler)[134] в своей статье «Делиться хорошо»[135] (Sharing nicely) предлагает ввести в экономическую лексику новый термин «взаимное предоставление» (Sharing)[136]. Хотя это понятие не используется в экономической литературе, оно обладает несомненными преимуществами по сравнению с понятиями «взаимность» и «дар». В контексте социального действия считается, что взаимность подразумевает ответный шаг, отсутствие которого влечет наказание. Обоюдные обязывающие действия поддерживают и укрепляют сотрудничество[137]. Бенклер обращает внимание на такие социально-экономические феномены, как перераспределение благ на основе спроса и предложения и гуманитарная помощь. Получается, что и социально терпимые формы воровства, и безвозмездная помощь, несмотря на возможные различия в этической оценке, имеют нечто общее – они лишены взаимности. В подкрепление своих выводов Бенклер ссылается на антропологические исследования, в частности Джеймса Вудберна (James Woodburn)[138]. По сходной причине не устраивает Бенклера и понятие «дар», который в научной литературе рассматривается преимущественно в контексте обмена даров, когда с помощью такого обмена и циркуляции вещей в обществе достигается производство и воспроизводство социальных отношений.
Самого Бенклера интересует иное: как посредством нерыночных механизмов (суть которых заключается в том, что люди делятся с другими) производятся вещи, действия и услуги, имеющие материальную ценность.
Ностальгия, которую испытывают философы и антропологи по поводу экономики дара, известной культурам прошлого, по мнению Бенклера, не оправданна. В научной, в том числе правовой литературе последних десятилетий, достаточно внимания уделяется таким способам производства, которые основаны, скорее, на социальных отношениях, чем на финансовой основе или предписаниях государства. Уже вошли в научный обиход такие понятие как «социальные нормы», «социальный капитал» и «доверие» (trust). Если взять для примера договор доверительного управления или договор поручения, то ясно, что доверительные отношения образуют необходимый социальный контекст для развития рыночной системы, поскольку снижают затраты и делают производство более эффективным. Социальная практика, когда люди делятся друг с другом различными нематериальными благами (social sharing), – широкий по своему охвату феномен. Делиться могут люди очень слабо связанные друг с другом или вообще совершенно друг другу чужие. Хотя согласно общепринятым представлениям для социального производства необходимо стабильное сообщество индивидов, которые взаимодействуют на регулярной основе, именно такой вид кооперации, основанный на «слабых» социальных связях, в последнее время становится все более многообещающим.
Любая экономическая деятельность и вид экономического производства укоренены, по мнению Бенклера, в конкретном технологическом контексте. Переход к новым технологиям с экономической точки зрения связан с проблемой осознания того факта, что способность «делиться» и связанное с нею поведение являются разновидностью экономического производства, и такое осознание само по себе является более важной задачей, чем изучение собственно поведения. Предшествующие технологии уже обзавелись рыночными или основанными на государственном управлении системами производства, а также правовыми нормами, которые их обслуживают. И хотя на определенный момент соответствующие экономические модели и правовые акты являлись наиболее эффективными и, возможно, даже необходимыми для поддержания производства, их расширительное применение в новых технологических условиях может, скорее, ухудшить, чем улучшить экономическую ситуацию. С подобными проблемами сталкивается, как полагает автор, не только действующее регулирование беспроводной связи, радиочастотного спектра, информации и интеллектуальной собственности, о чем постоянно говорят, но также и регулирование компьютерных технологий и проводной сети связи[139].
Как специалиста в экономике права, Бенклера особенно интересует производство, основанное на общественном достоянии и осуществляемое равными субъектами (commons-based peer production). Речь идет о таком сотрудничестве, когда участники делятся друг с другом не вещами, а собственным творческим усилием и старанием. Практика разработки свободных программ сыграла немаловажную роль в признания такого нетрадиционного способа производства. Поскольку среди свободных программ есть достаточно сложные и дорогостоящие, игнорировать особый способ их разработки оказалось невозможно. Так, больше половины внутренних почтовых сервисов в организациях в настоящий момент работает на свободном программном обеспечении. Организация переписки (ее сохранность, безопасность и проч.) является для коммерческих предприятий критичной, поэтому желание сэкономить средства вряд ли стоит рассматривать как основную причину использования свободных программ.
И хотя пример с компьютерными программами с открытым исходным кодом очень показателен, он не является единственным в своем роде. Бенклер приводит также пример с Slashdot – сайтом новостей в области технологий с четвертью миллиона участников. Участники знакомятся через Интернет с новостями, отбирают их, а затем помещают на сайт ссылки с собственным комментарием. Если комментарий плохой, то другие участники могут его удалить. Таким образом, мы получаем, хотя и вторичный, но достаточно ценный информационный продукт. Способ его создания основан на мотивации социального характера и равного участия, а не на централизованных командах и назначаемых ценах. Что в этом конкретном случае служит тем благом, которым люди делятся (shareable good)? Время, образование и усилия. Как все мы помним, продается рукопись, а не вдохновение. Каким же образом можно поддерживать творческие усилия со стороны такого большого количества людей? Никто не подстраивается под общее, напротив, общее в данном случае таково, что каждый находит в нем свою «нишу» – проекту нужны не конкретные усилия, а именно те, которые способен совершить данный индивид в соответствии со своими интересами и в удобное для себя время.
Приводя различные примеры, Бенклер признает, что описываемый им феномен и его экономические свойства нуждаются в серьезном изучении. Литература по социологии и антропологии дара могут быть ценным подспорьем в дальнейших исследованиях, однако практика «взаимного предоставления» должна рассматриваться не как социальная практика, а как разновидность именно экономического производства.
Подводя итоги своему исследованию, Бенклер формулирует следующий вывод: «Крайне важно, чтобы мы осознали фундаментальное изменение в материальных условиях производства в сетевой информационной экономике. Мы сталкиваемся с управлением и организацией, которые заранее предполагают, что роль рыночного производства является, скорее, фиксированной, чем зависящей от технологий. В различных контекстах мы наблюдаем политический выбор и организационные усилия, которые связаны с обязательствами, соответствующими требованиям капитала в индустриальной экономике, и направлены на то, чтобы насильно втиснуть поведение в сетевой информационной экономике в социальные и рыночные образцы поведения, свойственные этому технологическому этапу и структуре капитала… Вместо этого мы должны научиться тому, как скорректировать наши ожидания, обязательства и в конечном итоге политические установки, чтобы привести их в соответствие с растущим значением социальных отношений в целом и в особенности взаимного предоставления как способа экономического производства»[140].
§ 3. Информационные технологии и право
Не существует никакой защиты от технологии, за исключением самой технологии. Когда вы создаете новую среду на одной ступени развития технологии, вы должны создать антисреду на следующей.
Маршалл Маклюэн[141]
Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.
Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться к новым экономическим процессам не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои «рецепты» против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое «мягкое право».
