§ 3. Информационные технологии и право
Не существует никакой защиты от технологии, за исключением самой технологии. Когда вы создаете новую среду на одной ступени развития технологии, вы должны создать антисреду на следующей.
Маршалл Маклюэн[141]
Культура определяет образ жизни и стиль мышления, господствующие в обществе, а технологии являются, в свою очередь, неотъемлемой частью культуры. Поэтому вполне логично, что технологические перевороты изменяют общество в целом, включая общественные отношения, которые являются предметом правового регулирования.
Право неотделимо от общесоциальных процессов и с необходимостью реагирует на происходящие изменения. Право не терпит пробелов в регулировании и сравнительно легко их заполняет. Существуют веками отработанные приемы, которые позволяют сосуществовать постоянно изменяющейся экономике и консервативному праву. В условиях недостаточного регулирования право обращается к регулированию по аналогии, к базовым принципам, из которых выводятся правила поведения для новой ситуации, к теории, которая в этом случае из чисто научной плоскости переводится в доктринальную и начинает применяться на практике. Перечисленные приемы, к сожалению, не всегда помогают восстановить баланс. Неспособность права подстроиться к новым экономическим процессам не может поменять вектор экономического развития. У экономики есть свои «рецепты» против правовых сбоев: это регулирование снизу, саморегулирование или так называемое «мягкое право».
Проблемы, с которыми информационные технологии заставляют столкнуться право, побуждают юристов к поиску решений. В частности, право «переводит» на собственный язык новые социальные и экономические константы, которые начинают тем или иным образом определять жизнь общества, что, в первую очередь, относится к технологиям. Именно так появляются новые объекты правового регулирования (к примеру, «информация», «фонограмма», «линейно-кабельное сооружение», «база данных», «сайт», «доменное имя» и т. п.). Появление новых объектов и связанных с ними правоотношений в отсутствии специального регулирования зачастую сопровождается ситуацией, когда правовая система уже не способна предложить адекватные решения. Регулирование по аналогии становится неэффективным, поскольку используемые модели, даже в форме правовых фикций, подходят для ограниченной категории объектов и не способны зафиксировать основные свойства и динамику новых объектов, а объясняющая сила правовой доктрины неизбежно ослабевает, поскольку даже изощренное толкование не может восполнить недостатки и пробелы неработающих или неэффективных правовых норм.
В первую очередь с пробелами в правовом регулировании, вызванными изменением экономической ситуации в связи с распространением новых технологий, сталкивается юридическая практика. Для судей дела, в которых предметом разбирательства являются информационные технологии, становятся настоящей «головной болью». Даже для квалифицированных судей нередко затруднительно принять грамотное и справедливое решение, когда речь заходит о нюансах создания или распространения компьютерных программ, цепочки лиц, связанных с созданием и эксплуатацией сайта и т. д. и т. п.
С точки зрения социальной психологии поведение судей при рассмотрении подобных дел является вполне предсказуемым. Вместо того чтобы объективно оценивать новую для себя информацию, судьи выступают в роли «когнитивных скупцов»[142]: они предпочитают редуцировать ее к известной информации, привычным для себя правовым ситуациям. Иная стратегия может привести к неопределенности, затянуть процедуру, пошатнуть стандарты, замены которым еще не найдено[143].
В своем докладе 1993 года «Наука и технология в принятии судебных решений» комиссия Карнеги по науке, технологии и управлению констатировала: «В настоящий момент параллельные дороги ученых и юристов обычно подчиняются законам Эвклидовой геометрии – они не пересекаются, – хотя обе дисциплины нередко осмысливают одни и те же предметы. А когда их пути пересекаются, результатом чаще является непонимание, чем конструктивная коммуникация»[144]. Комиссия полагала, что помочь может более тесное общение между учеными, судьями и адвокатами, более широкое распространение информации о научных инновациях.
По прошествии двадцати лет мы можем сказать, что ситуация начала меняться, но в целом проблема остается нерешенной. В США продолжаются дискуссии о некомпетентности окружных судов в вопросах патентного права и о юридическом формализме, которые нередко позволяют игнорировать техническую суть вопроса, требующую обращения к внеправовым источникам информации[145]. В России суды для включения информационных технологий в правовой контекст нередко используют неуместные метафоры и аналогии[146].
Причина, видимо, кроется в общекультурных процессах. Узкая специализация становится характерной чертой времени[147]. Мир техники усложняется, из вещественного, и уже потому очевидного, он все больше превращается в виртуальный мир «тонкой материи», который не «прочитывается» правом, не поддается буквальной интерпретации на языке, унаследованном от римского права.
Одним из возможных правовых ответов на умножающиеся проблемы является перемещение бремени регулирования с жестких законодательных норм на гибкие стандарты и иные системы саморегулирования[148].
Выбор правил поведения, осуществленный самими экономическими агентами, не всегда оказывается оптимальным и, в свою очередь, связан с правовыми рисками, включая самые серьезные: несоблюдение фундаментальных прав пользователей, антиконкурентной направленности и др. Однако существуют и позитивные примеры, которые получают дальнейшее распространение и становятся своеобразными образцами, примерами успешной практики.
Постулаты действующей правовой системы, обычно, воспринимаются как незыблемые, и практика регулирования снизу, которая с ними расходится, отрицается. Вместе с тем обнаруживаются и иные тенденции. От тактики «опрашивания» действующей системы юристы все чаще обращаются к попытке осмысления экономических и социальных процессов на их собственной территории, за пределами правовой реальности. Так рождаются междисциплинарные исследования, в которых необходимо видеть не только попытку сохранить целостность науки в изменяющихся условиях, но и инструмент выхода определенной науки, в нашем случае права, из методологического кризиса. Первые успехи на этом пути становятся толчком для интенсификации исследований, апробации различных методов и моделей. В конечном итоге позитивный опыт регулирования снизу получает адекватное теоретическое обоснование, которое становится основой для формирования новой парадигмы правового мышления.
Информация как предмет научного познания и «псевдопроблема» правовых дефиниций
«Здание нашего несколько искусственно созданного благополучия слишком легко может рухнуть, как только в один прекрасный день окажется, что при помощи всего лишь нескольких слов, таких как «информация», «энтропия», «избыточность», нельзя решить всех наших проблем».
Клод Шеннон[149]
Понятие «информация» оказалось в центре как научных, так и общественно-политических дискуссий главным образом благодаря технологическому всплеску, результатом которого стала «компьютерная революция». Первые шаги в теории информации были сделаны еще в первой половине 20 века: в 1928 году Р. Хартли впервые дал количественное определение информации, а в 1948 году вышла знаменитая книга К. Шеннона «Математическая теория связи», где информации дается уже статистическое определение[150]. В теории Шеннона понятие «информации» тесно связано с понятиями «энтропии» и «связи». Информацией оказываются только те передаваемые сообщения, которые уменьшают неопределённость у получателя информации.
Дальнейшая теоретическая разработка теории информации велась в направлении расширения понятия «информации», которое включало отныне семантический и прагматический аспекты.
Так, уже Н. Винер, также один из основоположников кибернетики и современной теории информации, понимает под информацией «обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему и приспосабливания наших чувств»[151]. В определении информации для Винера первоочередным является момент активного обмена со средой, в результате чего достигается приращение знания. Таким образом, собственно «информацией», по Винеру, является «информация воздействия» (или «взаимодействия», что ближе к количественной концепции Хартли). Представленная в таком виде информация теряет свою автономность, свойство быть независимой от какого-либо субъекта (носителя). Иными словами, она уже не может рассматриваться как некое субстанциальное начало – нечто вроде платоновского «мира идей» или попперовского «третьего мира», – существующее помимо опыта.
