Предложенная американской доктриной и судебной практикой модификация юрисдикционных правил в виде дифференциации сайтов на активные и пассивные учитывает универсальность доступа к Интернету. Высокая степень интенсивности контактов активного интернет-сайта демонстрирует ориентированность деятельности ответчика на государство, суд которого может рассматривать дело.
При рассмотрении споров, возникающих из правоотношений в Интернете, наряду с традиционными правилами определения международной подсудности (место нахождения имущества, мест причинения вреда, места нахождения лица) в качестве основного правила предлагается использовать принцип наиболее тесной связи отношения с правопорядком государства. Основным критерием наиболее тесной связи может быть «национальность последствий». На сегодняшний день развития правоотношений в Интернете, не имеющих территориальной локализации, разрешение юрисдикционного вопроса на основе механизма тесной связи является самым перспективным.
19.12 Международный коммерческий арбитраж в Интернете
Развитие интернет-коммерции, создание «виртуальных» компаний и подписание «виртуальных» контрактов подготовили почву для организации интернет-арбитража. В настоящее время существует целая система действующих третейских судов он-лайн. Такие суды различаются по многим характеристикам:
– суды, которые рассматривают дела на основании норм права, и суды, которые рассматривают дела на основании принципа справедливости;
– в одних судах дела рассматривают бывшие государственные судьи, адвокаты и юристы, в других – посетители сайта третейского суда;
– в некоторых судах рассматриваются споры всех желающих, в других – только споры и конфликты определенных категорий или в определенной области;
– в одних судах судебное заседание проходит с участием сторон в режиме он-лайн, в других решения принимаются на основании только письменных документов.
Первым проектом по созданию интернет-судов был проект «Виртуальный судья», разработанный Американской арбитражной ассоциацией, Центром права и информационной политики университета г. Вилланов (штат Пенсильвания) и Институтом права киберпространства (1996 г.).
Интернет-суды (виртуальные суды) имеют серьезные преимущества перед обычными судами (О. Шмелева-Мата):
1) экономия времени (не надо тратить время на посещение суда для подачи иска, для участия в заседаниях, для получения решения);
2) экономия средств (не надо тратить деньги на поездки, если суд находится в другом регионе или государстве);
3) ускорение процесса рассмотрения дел;
4) сокращение формальностей, времени и расходов повышает эффективность арбитража;
5) возможность 24-часового доступа к материалам дела.
Сторонники идеи интернет-арбитража считают, что стороны вправе договориться о проведении арбитражного процесса «виртуально». Большинство национальных законов и регламентов международных коммерческих арбитражей закрепляет право сторон договориться о процедуре рассмотрения их спора. Стороны могут договориться и об использовании средств электронной связи в арбитражном процессе. Соглашение сторон должно быть поддержано арбитражем, поскольку иначе его решение может быть отменено в силу ст. V (1) (d) Нью-Йоркской конвенции (Д. Семенов).
Некоторые авторы считают, что арбитры по своей инициативе могут использовать «виртуальный» процесс, если стороны обладают необходимыми техническими средствами для участия в нем. Отправка сообщения «начало арбитражного разбирательства против Вашей компании» может служить в качестве надлежащего уведомления противоположной стороны. Система подтверждения отправки электронного сообщения гарантирует соблюдение уведомительных формальностей. Предлагается установить возможность предоставления документов на компакт-дисках и проведения опроса свидетелей посредством видеоконференции. В Арбитражном суде МТП уже существует практика предоставления документов по делу на компакт-дисках.
Нью-Йоркская конвенция 1958 г. и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ требуют представления арбитражного соглашения или соответствующей оговорки в контракте в письменной форме на бумажном носителе. Правда, использование электронных сообщений допускается Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г., если это разрешается законами государств, лица которых заключили арбитражное соглашение. Аналогичный вывод позволяют сделать положения Брюссельской конвенции 1968 г., Луганской конвенции 1988 г., Регламента Совета ЕС 2000 г. Однако все эти акты действуют на региональном уровне. Таким образом, существующее регулирование затрудняет представление в электронной форме документов, подтверждающих согласие сторон на рассмотрение спора.
Некоторые авторы предлагают использовать существующие национальные законы в интернет-арбитраже. В качестве примера приводится Английский арбитражный акт 1996 г. Возможность его использования (О. Шмелева-Мата):
– английский язык является общим для Акта и Интернета;
– законодательно установлено, что положения Акта могут быть почти полностью исключены сторонами в арбитражном соглашении. Следовательно, действие положений Акта, не подходящих для «виртуального арбитража», может быть исключено соглашением сторон;
– обязательные положения Акта, не подлежащие исключению, не препятствуют интернет-арбитражу;
– английские арбитражные решения приводятся в исполнение практически повсеместно на основе Нью-Йоркской конвенции 1958 г.
Одна из основных проблем создания и функционирования интерне-тарбитража – различные подходы национального права по вопросу, удовлетворяют ли электронные сообщения требованиям письменной формы. По законодательству Швейцарии сообщение электронной почты не удовлетворяет ни письменной форме, ни требованиям о подписи контрактов. Статья 14.1 Швейцарского обязательственного закона устанавливает: «Подпись должна быть написана от руки лицом, принимающим обязательство». Контракт, для которого законом установлена письменная форма, должен быть подписан собственноручно (ст. 19.1).
В США действует Акт об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции (2000 г.). Электронные подписи представляют собой уникальный цифровой код, выданный пользователю. Доступ к коду производится на основании присвоенного ему ключа, который может быть декодирован только самим пользователем или правительственными службами. Электронные подписи могут использоваться при передаче финансовой информации, производстве расчетов и подаче юридических документов. Электронные сообщения при заключении контрактов признаются соблюдением необходимой письменной формы. Аналогичное правило установлено в 1999 г. в Гонконге. Однако законодатель не разъясняет, распространяется ли данное признание на процедуру арбитража, например при подаче отзыва на иск.
В 1999 г. ЕС принял Директиву о структурной основе сообщества для электронных подписей. Директива устанавливает, что электронные подписи «не могут быть дискриминированы» и при соблюдении необходимых формальностей приравниваются к обычным подписям. К числу таких формальностей относится, например, необходимость сертификации сервис-провайдера для использования электронной подписи. Предусматриваются минимальные меры ответственности для сервис-провайдеров, которые будут отвечать за действительность содержания сертификата.
Директива не содержит исчерпывающего правового регулирования вопросов электронной подписи, но обеспечивает минимальные требования и уровень защиты при ее использовании. Директива закрепляет, что электронные подписи могут использоваться в качестве доказательства в правоприменительной деятельности (О. Шмелева-Мата).
Статья II Нью-Йоркской конвенции говорит о письменном, но не о собственноручно подписанном арбитражном соглашении. В связи с этим можно считать, что если подпись не проставлена от руки, а напечатана либо использован электронно-цифровой аналог собственноручной подписи, с точки зрения формы такое арбитражное соглашение удовлетворяет требованиям Конвенции.
При рассмотрении дела в «виртуальном пространстве» возможны определенные процессуальные трудности:
– необходимость наличия технических средств высокого качества в местах нахождения арбитров и свидетелей;
– при использовании видеоконференции не существует гарантий того, что ответы свидетеля не будут «подсказаны» лицом, находящимся за камерой. Следовательно, возможны сомнения в объективности полученных показаний.
Несколько лет назад было высказано предложение об основаниях использования средств электронной связи для проведения совещаний арбитров по существу дела и составления «электронного» проекта решения. Такими основаниями предлагается считать (Р. Хилл):
