Еще мнение. «Отметим, что работник сейчас и после 2008 г. возмещает ущерб в соответствии с п. 7 ст. 243 ТК РФ в полном размере причиненного ущерба (полная материальная ответственность). Вопрос об ответственности работника, разгласившего коммерческую, служебную и иную тайну, регулируется Трудовым кодексом РФ». По мнению автора, данное положение Федерального закона «О коммерческой тайне» убрали, чтобы как-то унифицировать законодательство, поскольку в нормативных правовых актах существуют различные нормы, посвященные этому вопросу. В любом случае, говоря об ответственности работника, связанного трудовыми отношениями, превалирующее значение имеет именно Трудовой кодекс РФ. Данная норма Федерального закона «О коммерческой тайне» не совсем точно соответствовала Трудовому кодексу РФ. Следовательно, отмена указанного положения ни на что не влияет.[111]
Надо признать, что основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде.
Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение или восстановление имущества.
В связи с этим возникает вопрос: возможно ли в качестве санкции применить к работнику, разгласившему вопреки трудовому договору коммерческую тайну, взыскание в виде возмещения причиненного им ущерба в размере суммы, равной прямому действительному ущербу? Как показывают результаты анализа законодательства, применение подобной санкции практически невозможно. В качестве обоснования данной позиции можно привести следующие аргументы.
Во-первых, под понятием «прямой действительный ущерб» понимается уменьшение, ухудшение или понижение ценности уже имеющегося имущества (реальная оценка себестоимости имущества, отраженная в смете, балансе или других документах бухгалтерской отчетности).
Во-вторых, определение реальной стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, – вопрос более чем сложный, даже если размер такой стоимости включен в раздел «нематериальные активы» баланса организации. Оценку стоимости такой информации производит сам обладатель коммерческой тайны, ибо пока не существует сколько-нибудь отработанной методики определения стоимости информации, в том числе информации, составляющей коммерческую тайну.
В-третьих, в бухгалтерской документации должна проставляться оценка имущества (в денежном выражении), отражающая наличие не реального имущества, а того, что подразумевается под этим в будущем, т. е. возможные денежные суммы, которые могут быть получены в результате реализации обладателем коммерческой тайны своих прав по использованию и распоряжению такой информацией. Однако и эти расчеты должны быть подтверждены соответствующими материалами с обоснованиями указанных сумм. Фактически в данном случае речь идет о неполученных доходах в связи с использованием такой информации.
Как показывает практика, в отдельных случаях техническая ошибка, допущенная при отражении производственных операций (например, неправильная запись в инвентаризационной описи цены имеющихся в наличии товаров), может привести к расхождению учетных данных в бухгалтерских документах. Суды проводят тщательную проверку причин возникновения подобных обстоятельств, обращая особое внимание на установление того факта, понесло или не понесло предприятие реальный ущерб. В частности, в ряде судебных решений указывалось, что до тех пор, пока ошибочно заприходованные по заниженной цене товары не реализованы, предприятие ущерба не понесло.
Согласно ст. 246 ТК РФ размер ущерба, причиненного работодателю при утрате и порче имущества, определяется по фактическим потерям, исчисляемым исходя из рыночных цен, действующих в данной местности на день причинения ущерба, но не ниже стоимости имущества по данным бухгалтерского учета с учетом степени износа этого имущества. Следовательно, размер ущерба должен быть подтвержден документально.
Таким образом, применительно к оценке стоимости информации, составляющей коммерческую тайну, можно говорить лишь о доходах, которые еще не получены. Отсюда становится понятным, что в соответствии со ст. 238 ТК РФ («Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат») с работника невозможно взыскать вообще какую-либо сумму, возмещающую причиненный им в связи с разглашением коммерческой тайны ущерб.
Как правило, материальная ответственность работника за ущерб, причиненный работодателю, носит ограниченный характер и не превышает его среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ). Однако в соответствии с п. 3 и п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ на работника может возлагаться полная материальная ответственность (если нарушение режима охраны коммерческой тайны или неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну, носило умышленный характер).
Имея в виду, что основной ущерб от разглашения коммерческой тайны выражается в упущенной выгоде, гражданско-правовой договор о неразглашении коммерческой тайны в этих случаях, на наш взгляд, неуместен, вопреки мнению отдельных авторов.[112] Мало того, что ущерб был причинен в рамках трудовых отношений, когда действовали щадящие нормы трудового права, так надо принимать во внимание п. 1 ст. 15 ГК РФ, согласно которому «лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере». Кроме того, согласно ч. 1 ст. 238 Трудового кодекса РФ возмещение ущерба, причиненного работодателю работником, происходит в размере прямого действительного ущерба и неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.
Вряд ли можно согласиться и с мнением, согласно которому «в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления он несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Следовательно, лицо, состоящее в статусе работника в соответствии со специальными нормами Закона о коммерческой тайне, может нести либо уголовную, либо дисциплинарную ответственность, что входит в частичное противоречие с нормами ТК РФ, которые предусматривают еще и административную и материальную ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба (п. 7 ч. 1 ст. 243 ТК РФ).[113] В ч. 5 ст. 5 ТК РФ, как известно, закреплен приоритет ТК РФ в сравнении с иными федеральными законами: содержится недвусмысленное положение о том, что если вновь принятый федеральный закон, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу, то этот федеральный закон применяется при условии внесения соответствующих изменений в настоящий Кодекс.[114]
Пункт 7 ст. 243 ТК РФ отсылает к федеральным законам, в которых ясно должен быть установлен вид юридической ответственности; а когда речь идет о полной материальной ответственности, то она должна быть названа конкретно. Это исключительно важно для работника. Тем более что мы имеем примеры этого, причем в Трудовом кодексе. Так, в трудовом договоре с руководителем нужно предусмотреть его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (п. 6 ст. 11 Федерального закона № 98-ФЗ). Согласно ст. 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Законодатель использует термин «убытки», присущий гражданскому законодательству а не «прямой действительный ущерб», который используется в трудовом праве. При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Под убытками в соответствии с общим правилом (ч. 2 ст. 15 ГК РФ), понимаются как расходы, так и неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Прямое указание в законе на возможность привлечения руководителей организаций к полной материальной ответственности делает нецелесообразным включение в трудовой договор условия об этом.
Действуют также и другие федеральные законы, нормы которых регулируют данный вопрос. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами (ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).
