Вторая разновидность правоотношений – отношения, возникающие на основе договора, или, точнее, контрактные правоотношения. В чем-то они сходны с нормами обычного права, которые Фуллер называет «неартикулированным старшим братом контракта».[117] Нормы контрактного права также должны обладать внутренней моральностью. Ее условия следующие: обе стороны обладают возможностью выбора и свободы от любых форм принуждения; стороны равны и хорошо информированы; честны по отношению друг к другу; контракт заключается на основе взаимного согласия; предмет договора беспорочен. Контрактное право тесно связано с законодательством и судебными решениями, ибо они могут как благоприятствовать, так и препятствовать реализации контрактных правоотношений.[118]
Особое место у Фуллера занимает процесс законотворчества. Право, созданное легислатурой, он называет предписывающим. Оно облегчает, направляет или запрещает те или иные способы поведения. В демократической системе к процессу правотворчества предъявляются следующие требования: законодатели должным образом избраны, решение принимается большинством голосов и после предварительного обсуждения законопроекта. Специфика закона заключается в том, что, в отличие от норм обычного и контрактного права, он создается не при участии заинтересованных сторон, а третьей стороной, возлагающей обязательства на субъектов права. Но все же отношения, возникающие на основе статутного права, не являются односторонними. Если законодатели следуют принципам законности, т. е. издают явные, промульгированные и т. д. законы, они сами накладывают на себя определенные ограничения, и поэтому отношения, возникающие на основе законов, также носят в определенной степени двусторонний характер, связывая и государство, и граждан, точно определяя права и обязанности.
Несмотря на то что за статутным правом стоит сила государства, сфера его влияния ограничена. Многие отношения, считает Фуллер, вообще не могут им регулироваться, например семейные отношения, деятельность частных корпораций и т. п. Дело в том, что предписывающее право – слишком грубый инструмент регулирования человеческих отношений, так как оно является внешним по отношению к их участникам. Его главные цели способствовать обычным, контрактным и другим формам взаимодействия людей, а также обеспечить социальный контроль через уголовно-правовые нормы.[119]
Обычное, контрактное и предписывающее (статутное) право дополняют друг друга. Они имеют хотя и совпадающие, но различные сферы регулирования. При этом Фуллер, следуя англоамериканской либеральной традиции, стремится минимизировать сферу действия законодательства. Контрактное право, считает он, наиболее эффективный, целесообразный и справедливый регулятор отношений в условиях смешанной экономики.
Весьма специфичны управленческие правоотношения. Суть управленческого процесса состоит в отдаче властного приказа управляющего подчиненному. Поскольку управляющий, как и законодатель, выражает в приказе свою волю, постольку управленческие решения, имеющие нормативный характер, должны отвечать многим требованиям законности: они должны быть ясными, свободными от противоречий, исполнимыми. Однако такие требования, как всеобщность, отсутствие обратной силы неприменимы к управленческим нормативным решениям. Что касается легитимности нормы управленческого процесса, то она, по Фуллеру, затрагивает две группы людей: государственных служащих и граждан. В первом случае легитимность основывается на консенсуальной основе служебных отношений (по существу, Фуллер следует М. Веберу). Во втором случае легитимность решения производна от легитимности закона, на основании которого оно принято. При этом управленческое решение не может иметь места там, где стоит задача оформления долговременных правоотношений.
Управленческое нормотворчество тесно связано с другими формами права: предписывающим, контрактным и обычным. Предписывающее право определяет компетенцию должностных лиц по принятию решений; контрактное право, например, в сфере трудовых отношений может определять характер взаимоотношений между управляющими и управляемыми; кроме того, многие отношения в системе «начальник – подчиненные» регулируются нормами обычного права. При этом надо отметить, что Фуллер далеко не всегда относит управленческие решения к разновидности правовых, поскольку многие из них имеют односторонний характер.[120]
Особое внимание Фуллер уделяет гражданскому судопроизводству, что связано с тем местом, какое занимает суд в системе англо-американского права. Судопроизводство Фуллер определяет как процесс, в рамках которого конфликтующие стороны представляют доказательства своего права третьей беспристрастной стороне, выносящей на основе анализа этих доказательств решение в пользу одной из сторон. В самом широком виде перед судом стоят две задачи: разрешение конкретного спора, возникшего в прошлом, и создание нормы права. Иными словами, решение суда имеет как ретроспективный, так и перспективный характер. Суд создает судейское право. Но, чтобы создаваемые им нормы были легитимны и моральны, суд обязан строго придерживаться определенных правил:
1) сторонам должны быть обеспечены равные возможности по предоставлению доказательств и аргументов;
2) в основу решения могут быть положены только те аргументы и доказательства, которые использовались сторонами;
3) анализируя доказательства и вынося решения, судья должен руководствоваться уже известными сторонам принципами и нормами (в противном случае стороны лишаются возможности предвидеть реакцию судьи на используемые ими доказательства своей правоты);
4) судья сам не может инициировать судебный процесс;
5) судья должен быть беспристрастным при рассмотрении спора;
6) решение судьи является ретроспективным, поскольку относится к спору, возникшему в прошлом, и перспективным, поскольку создает норму на будущее.
Но так как суд не является законодателем, то сформулированная им норма относится только к сторонам, участвовавшим в процессе.
Фуллер стремится конкретизировать эти правила в смысле легитимности и моральности принимаемых решений. Надо отметить, что четкой границы между легитимностью и моральностью в его теории провести невозможно. Легитимность судебного решения Фуллером выводится из принципа назначения судей демократически избранными должностными лицами или лицом, а также из социальной полезности судебного способа разрешения конфликтов. При таком понимании легитимность (моральность) относится к судопроизводству в целом. Что касается легитимности, а значит, и моральности каждого конкретного судебного решения, то дело тут обстоит гораздо сложнее. Прежде всего судья может принимать к рассмотрению только те споры, разрешение которых находится в его компетенции и которые уже фактически возникли. Судья не может давать оценку тому спору или конфликту, который, по мнению сторон, может возникнуть в будущем, так как судебное решение должно иметь ретроспективный характер. Но даже в том случае, если конфликт уже возник и его разрешение формально входит в компетенцию суда, последний отнюдь не всегда должен браться за это. Авторитет суда может поддерживаться только тогда, когда принятые им решения реально исполнимы. В этом случае моральность совпадает с эффективностью. Эффективность же может быть обеспечена только тогда, когда стороны представляют свои собственные интересы и не претендуют на представление интересов общества в целом. Фуллер полагает, – и этим он отличается от многих англоамериканских юристов, – что судья не может действовать как «политический представитель» и обращаться к решению вопросов, по которым существует глубокое разделение в обществе: это дело не суда, а легислатуры как органа, принимающего политические решения. Поэтому эффективность судебных решений, считает Фуллер, резко падает в периоды быстрых социальных изменений. Иными словами, суд должен сторониться политики. Кроме того, суду следует избегать вмешательства в те споры, при разрешении которых сложно точно определить права и обязанности сторон: это, например, многие аспекты семейных отношений; совместной деятельности, когда стороны должны продолжать ее и после вынесения судебного решения в пользу одной из сторон; это так называемые «полисентрические» проблемы, которые вообще не могут быть разрешены правовым путем (определение избирательных округов, установление системы цен или места, которое занял спортсмен в соревновании, и т. п.).
Итак, авторитет суда связывается прежде всего с эффективным исполнением его решений, и во всех тех случаях, когда суд не имеет абсолютной убежденности в исполнимости его решения, он не должен принимать дело к своему рассмотрению. Схема эта носит, конечно, несколько абстрактный характер. Как отмечает сам Фуллер, она никогда полностью не осуществлялась.[121]
