Итак, авторитет суда связывается прежде всего с эффективным исполнением его решений, и во всех тех случаях, когда суд не имеет абсолютной убежденности в исполнимости его решения, он не должен принимать дело к своему рассмотрению. Схема эта носит, конечно, несколько абстрактный характер. Как отмечает сам Фуллер, она никогда полностью не осуществлялась.[121]
Подведем некоторые итоги. Ключевое понятие правовой теории Фуллера – правоотношение, или правовые процессы и процедуры: обычная практика, договорные отношения, законодательство (статутное право), судопроизводство, посреднический и управленческий процессы. В рамках этих процессов и процедур право создается, реализуется и изменяется. В широком социальном смысле они выступают как пути и средства достижения тех или иных целей, а в строго юридическом – как комплекс целей и средств, внутренне присущих праву.
Для того чтобы норма могла называться правовой, согласно Фуллеру, недостаточно ее эффективности в смысле достижения внешних социальных целей: уменьшения преступности, укрепления семьи и т. п. Должны обеспечиваться внутренние цели, присущие праву как таковому и отличающие его от прочих социальных норм. Например, внутренняя цель судопроизводства – обеспечение справедливого и равного участия сторон, интересы которых задеты. Все процедурные правила судопроизводства оправдываются только тогда, когда эта цель достигается. Внутренняя цель демократического законодательства – обеспечение самоуправления граждан через свободно избранных законодателей. Внутренняя цель договорного права, или контрактных правоотношений, – обеспечение свободы выбора и взаимности обязательств сторон. Все те правила, нормы и процедуры, которые обеспечивают достижение этих целей, также являются внутренними, сущностными характеристиками права. Они, по сути, конституируют ту или иную форму правоотношений. Внутренние цели права одновременно являются и моральными целями. Судейская справедливость, демократическое самоуправление, контрактная свобода – все это моральные ценности-цели.
На этой основе Фуллер разрабатывает концепцию легитимности правового порядка. Наиболее распространенной точкой зрения является определение легитимности нормы через легитимность ее источника. По Фуллеру, что кажется совершенно справедливым, это имеет отношение только к статутному праву, легитимность которого в демократическом обществе определяется способом его принятия выборным законодательным органом. Вместе с тем закон – лишь одна из форм права и для Фуллера отнюдь не самая важная, а именно процесс законотворчества требует оценки и получает легитимность из принципов политической демократии. Иные формы права и правоотношений черпают свою легитимность из других источников. Контрактные отношения получают легитимность из их соответствия принципам свободы выбора и взаимности, судопроизводство легитимируется принципом равного участия сторон и т. д.
Каждая разновидность правоотношений имеет свое собственное структурное единство, особый внутренний порядок. Судопроизводство предполагает трехсторонность, договор – обмен, демократический процесс законотворчества – голосование и систему подсчета голосов и т. д. Эти обязательные требования Фуллер называет «естественными законами», на основании которых упорядочиваются, организуются отношения между людьми.[122] Каждой разновидности отношений соответствуют те или иные «естественные законы». Все они имеют процедурный характер; по существу, они идентичны «внутренней моральности права» и отнюдь не обеспечивают в любом случае «хорошего» в социальном смысле результата (нормы права или акта применения права).
Итак, у Фуллера вопрос о том, каким же должно быть «хорошее право» в смысле его социально-политического содержания, остается открытым, вернее, он просто выводится за рамки рассмотрения. Возможно, это и верно с точки зрения формального правоведения. Ведь даже развитая правовая система отнюдь не всегда гарантирует «правильность» политических, социально-экономических и прочих решений. Могут ли оценки такого рода входить в задачу правоведения? Утвердительный ответ на этот вопрос может означать то, что юристы берут на себя непосильную ношу, подменяя собой философов, экономистов, социологов, политологов и практикующих политиков. Все это так. Но поиск критерия «хорошего» права продолжается и, видимо, будет продолжаться всегда.
В этом смысле показательна теория одного из ведущих современных англо-американских юристов Р. Дворкина. По своей концептуальной направленности он продолжает традиции индивидуалистического либерализма и в определенной степени естественно-правовой школы. Основной мишенью Дворкина является позитивизм, прежде всего в изложении Г. Харта. Не соглашается он во многом и с Л. Фуллером, полагая, что его требование «внутренней моральности права» не идет дальше постулирования инструментальных характеристик права. Отнюдь не отрицая их полезности, Дворкин стремится найти более глубокий критерий отличия права от неправа. В отличие от «коллективистских» теорий (позитивизма, нормативизма, солидаризма, некоторых разновидностей инструментализма и естественно-правовых теорий), правопонимание Дворкина строится на признании первенства фундаментальных субъективных прав человека по отношению к любым иным социальным благам. Право в его концепции должно выражать права и свободу каждого отдельного человека, а не права и свободу общества в целом. У Дворкина извечный конфликт между интересами общества и индивида выступает в «юридической» форме как конфликт между объективным и субъективным правом. Решается он в пользу последнего. Поэтому понимание права как системы властных норм, возлагаю щих обязательства на человека, совершенно неприемлемо для Дворкина. При таком понимании права, полагает он, начинает доминировать «общий интерес», подавляющий индивидуальные интересы. Дело в том, что позитивное право, как нечто внешнее по отношению к индивиду, несет представление об общем благе, а субъективные права – о благе каждого. Позитивное право в связи с этим должно оцениваться не только с точки зрения инструментальности, но должно подлежать моральной оценке. И именно фундаментальные субъективные права индивида выступают в качестве тех принципов-критериев, которые лежат «в основе морального измерения права с точки зрения справедливости». Ведущим оценочным принципом является у Дворкина право на равенство, или, в иной формулировке, «право на равное обращение и уважение».[123] Он считает, что это право аккумулирует все основные права человека, существует независимо от воли государства и не может им ни ограничиваться, ни отменяться. Права индивида не могут ограничиваться ссылками на интересы общества: фундаментальное субъективное право одного индивида может быть ограничено только фундаментальным субъективным правом другого. Так, ограничение свободы слова возможно, но не интересами общества в целом, а правом другого человека на защиту своей репутации. В одной из своих наиболее известных статей «Существует ли право на издание порнографии?» он пишет: «…если признать, что индивид имеет право на издание порнографии, то государство и его представители, неважно, по каким причинам, не могут нарушать этого права, даже если они убеждены, что это принесет пользу обществу».[124] В основе фундаментальных прав человека лежит идея человеческого достоинства и политического равенства.[125] Свобода означает равенство и уважение каждого, поэтому она всегда индивидуальна. Общего права на свободу не существует и существовать не может. Фундаментальные права индивида по отношению к государству имеют обязывающий характер, ограничивают его и требуют обращаться с каждым, исходя из принципа политического равенства и человеческого достоинства. Они являются нормами прямого действия. Если такое субъективное право не получает подтверждения в законе государства, индивид получает право «следовать своей совести», т. е. непосредственно руководствоваться своим субъективным правом. Если же закон прямо нарушает фундаментальные субъективные права, то граждане получают моральное право не следовать ему, даже если он имеет в виду общее благо.[126] Такой закон не является правовым и должен быть отменен.
По отношению ко всей правовой системе фундаментальные права выступают в качестве констатутивных принципов. Дворкин не отказывается полностью от позитивистского понимания права как системы эксплицитных властных норм, рассматривая их как реальный факт. Однако общее понятие права должно охватывать и нормы, и принципы права. Принципы отличаются от норм характером дискреционности, они не указывают на конкретное должное поведение, а предлагают различные его варианты в заданных ими рамках, т. е. они несут субстанциональную нагрузку. В случае конфликта между нормой и принципом преимущество отдается последнему.[127] Сами же принципы, или фундаментальные права, могут находиться в конфликте. Поэтому Дворкин не соглашается с Роулсом, определяющим справедливость через правильность, т. е. субстанциональную справедливость через процессуальную. Возражения Дворкина звучат вполне логично: «Большинство политических философов и, я думаю, большинство людей занимают промежуточную позицию, полагая, что справедливость и правильность в определенной степени независимы друг от друга, поэтому справедливые институты могут принимать неправильные решения, и наоборот».[128] Зедь если в процессе самых справедливых процедур будут приняты решения, нарушающие принципы свободы и равных возможностей, то и сами эти решения будут несправедливы. В качестве примера Дворкин приводит известный демократический способ принятия решений большинством голосов. Большинство, как известно, далеко не всегда бывает правым и поступает справедливо по отношению к меньшинству».[129]
