По утверждению В. С. Нерсесянца, «либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в новой общей теории различения права и закона, а не разновидность естественного права. Либертарная концепция и естественно-правовая концепция – это разные направления различения права и закона, обладающие как общими, так и специфическими характеристиками. Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественно-правовым представлениям дуализма одновременно действующих систем “правильного” (идеального, должного, естественного и т. д.) права и “неправильного” права… Либертарная концепция ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права»[7].
Иными словами, в современном обществе либо право есть (если имеют место отношения и условия, которые, с точки зрения этой концепции, необходимы для наличия права), либо права нет (при отсутствии необходимых отношений и условий), а издаваемый государством закон, соответственно, может быть правовым и неправовым. В этом смысле либертарная концепция, действительно, отличается от естественно-правовой доктрины, исходящей из того, что наряду с позитивным правом в обществе существует еще и естественное (идеальное) право.
Существо правопонимания при таком подходе заключается в том, что «право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. …Право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей. …Право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т. д.»[8].
Напротив, представитель аналитической юриспруденции С. С. Алексеев, отстаивая логические выводы позитивного правопонимания, утверждает, что «значение имеет не обособление “права” и “закона” (оно с юридической стороны очевидно, в научном отношении элементарно, если не возводить его в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права». И далее: «…если приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых разводит закон и право, а другое их сводит), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь – в немалой степени терминологическая…
…В том же случае, когда происходит достаточно жесткое “разведение” указанных категорий “права” и “закона”, вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого “закона”, а “право” оказывается выведенным за пределы реальной правовой жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже “математики”) свободы, в сущности – тем, что имеет характер естественного права»[9].
Такая оценка либертарной концепции лишает ее претензий на исключительную самостоятельность.
Обстоятельную научную критику либертарно-юридической теории права и государства (в основном с позиций истории политических и правовых учений) дал О. В. Мартышин, который убедительно продемонстрировал, что либертарно-юридическая теория составлена из отдельных положений известных школ правовой мысли. Различение права и позитивного закона – основа классической теории естественного права, сложившейся в XVII–XVIII веках. Положение «право есть свобода» взято у Канта и Гегеля. «Выведение государства из права» заимствовано у Кельзена. Созданная искусственная конструкция, или абстрактная схема права, плохо сочетается с реальным характером правовых систем прошлого и настоящего. В рассматриваемой теории право сведено к принципу, идее, оторванным от плоти, которую составляет позитивное право[10]. По верному утверждению О. В. Мартышина, научная несостоятельность либертарно-юридической теории заключается в том, что либертаристы «увлеклись» определением всеобщего критерия (принципа) права, абсолютизировали идеальное представление о праве, разорвали связь между идеальным (абстрактным, рациональным) и реальным, вытеснили из представления о праве его реальную составляющую и возвели в абсолют ту часть понимания права, которую Кант и Гегель рассматривали лишь как философскую. При этом представители либертарной концепции упустили из виду то обстоятельство, что и Кант, и Гегель говорили о философском и прикладном понимании права. Философское понимание права предназначено для философов и тех, кто творит законы, давая им критерий для различения правового и внеправового. Прикладное понимание права, предназначенное для граждан, – это законы, система позитивного законодательства, в которой философское понимание должно воплотиться. И у Канта, и у Гегеля право многопланово, неодномерно[11].
До выхода в свет статьи О. В. Мартышина либертарная концепция была подвергнута конструктивной критике с позиций общей теории права[12]. Принципиальные возражения были высказаны против предложения В. С. Нерсесянца коренным образом пересмотреть представления о норме права и праве в целом. Поскольку нормами права В. С. Нерсесянц, в отличие от других представителей широкого правопонимания, называет неправовые явления, в том числе обычаи, традиции, принципы, нравственные, религиозные и иные возникающие и существующие вне и без государства правила общежития людей[13], предложенный им «пересмотр» научных представлений о норме права и праве в целом является не чем иным, как попыткой полного разрушения сложившихся представлений о праве, правовой системе и самой правовой науки, при этом без намека на конструктивную альтернативу. В связи с этим следует напомнить замечание В. Н. Кудрявцева по поводу понимания нормы права: «Профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»[14].
Очевидно, только нормативное понимание права соответствует его социальному предназначению – быть единственным официально-властным, т. е. государственным регулятором общественных отношений.
Вызывает возражения и применяемая либертарной концепцией правовая терминология, согласно которой, как показал М. И. Байтин, юридическим типом правопонимания называется абстрактный, оторванный от жизненных реалий подход к правопониманию, основанный на жестком противопоставлении права и закона, а действительно юридический подход, обосновывающий, что есть собственно «юридическое право», именуется легистским типом правопонимания[15]. Точнее было бы назвать либертарный подход к пониманию права философским, о чем, в частности, говорит и О. В. Мартышин. Вместе с тем философский взгляд на право (по мнению и Канта, и Гегеля) может представлять интерес лишь в связи с юридическим правопониманием. Только такой подход к изучению правовых явлений в обществе позволяет правовой науке соответствовать своему историческому и социальному предназначению.
Подходы к изучению права самые разнообразные, однако, как бы мы право ни понимали, квинтэссенция его содержится в регулятивной функции, поскольку оно представляет собой правила поведения людей в обществе. Думается, что согласие или несогласие с такой постановкой вопроса является краеугольным камнем правопонимания, поскольку она служит «отправной точкой» в поисках ответа на вопрос о том, что есть право.
Поскольку наиболее обстоятельно и своеобразно «концепция различения права и закона» представлена В. С. Нерсесянцем, рассмотрим либертарную концепцию, основываясь на той позиции, что право представляет собой совокупность правил поведения людей в обществе. Кроме того, сразу обозначим те принципиальные установки, которые нами определены в качестве основы при осмыслении изучаемых вопросов, а именно:
– критерием истинности теоретических выводов о любом социальном явлении является социальная практика;
– теоретические выводы должны быть проверяемы;
– в природе, в том числе социальной, вакуума не бывает;
– каждая теоретическая посылка должна относиться к сфере исследования;
– каждый теоретический вывод в своем обосновании должен иметь доводы и аргументы (в этой связи уместно вспомнить высказывание Леонардо да Винчи, который утверждал: «Кто в борьбе мнений ссылается на авторитет, тот работает своей памятью вместо того, чтобы работать своим умом»). В связи с этим ссылка на авторитет может в борьбе мнений использоваться лишь как иллюстрация позиции авторитета по конкретному вопросу, а не как аргумент или довод, если в цитате нет доводов и аргументов в пользу занятой автором позиции;
