Итак, свобода оказывается единственно возможной средой, в которой человек может развиваться как разумное существо. Но анархизм чужд Хайеку не в меньшей степени, чем тоталитаризм.
Не просто свобода, а правовая свобода – вот идеал Хайека. Он твердо стоит на позициях либерализма: Дж. Локк, Д. Юм, Дж. С. Милль, А. Токвиль – наиболее любимые и часто цитируемые им мыслители. Вторя им, Хайек утверждает, что свободу невозможно иметь в какой-то степени: свобода либо есть, либо ее нет. Она существует как всеобщий принцип. Вместе с тем свобода приобретает ценность только тогда, когда является правовой свободой. Цицероновское «мы должны подчиняться закону, чтобы быть свободными», очень близко Хайеку. Правовая свобода предполагает ограничения метаюридической неправовой свободы и означает такие условия жизни общества, когда принуждение одних по отношению к другим сведено до минимума. Но означает ли это, что свобода субординируется по отношению к праву? В формальном смысле это действительно так, однако в субстанциональном аспекте право производно от свободы. Во-первых, право защищает свободу, и поэтому оно может рассматриваться как средство ее обеспечения. Хайек считает, что законы предназначены для защиты частной сферы жизни.[159] Вместе с тем утилитаристский, инструментальный подход к праву чужд ему. Право не имеет в виду достижение каких-либо конкретных целей: цель права глобальна – защита свободы как таковой. Во-вторых, право предусматривает необходимые рамки реализации свободы (что, кстати говоря, связано с ограниченностью и несовершенством человеческих знаний, в том числе о свободе), но при этом не подавляет, а расширяет, максимализирует ее. В подтверждение этой мысли он цитирует высказывание Локка о соотношении свободы и права и полагает, что это одна из величайших традиций человечества, идущая от греков и Цицерона к классическому либерализму. Право – это порядок свободы, упорядоченная свобода. Посредством права свобода транслируется в конкретные юридические права и свободы. Право поэтому – условие и основание свободы, а свобода – цель права. Но позитивное право не в любом случае готово исполнить эту функцию. Закон как воля правителя (государства) склонен скорее уничтожать свободу, а не расширять ее. Право же, складывающееся спонтанно, как и весь социальный порядок, свободе угрожать не может по определению. Закон же, созданный людьми, использующими свой несовершенный, ограниченный разум, угрожает свободе.
Немецкий термин «Rechtsstaat» и английский «the Rule of Law» Хайек нередко использует как синонимы. Но вместе с тем он неоднократно указывает, что формальная концепция правового государства приводит к пренебрежению свободой, и его симпатии остаются на стороне английского варианта «правления права, а не людей». Именно правление права,[160] отличное от правления людей, он считает главной чертой свободного государства. «Человек свободен, если он должен подчиняться не другому человеку, но закону»,[161] – выделяет Хайек Кантову мысль. И хотя Хайек упоминает в своих работах многочисленных сторонников этой идеи, он полагает, что широко разрабатываться она начала лишь в либеральную эру и своим непосредственным предшественником считает В. Дайси.[162] Однако для него принципы правления права означают гораздо больше, чем просто принципы конституционализма, или связанность государства принимаемыми им законами. Проблема состоит в том, полагает Хайек, что сами по себе понятия свободы и права употребляются произвольно, и смысл их туманен.[163] Чтобы внести ясность, Хайек обращается к подробному анализу концепции правления права.
Правление права он определяет как политический идеал. Рассуждения его строятся следующим образом. Существует метаюридическая свобода, из которой произрастают права человека. Значит, существует и метаюридическое право, принципы которого и должны определять законотворчество. «Принципы правления права, ограничивающие власть государства… сами по себе не могут быть правом, а существуют лишь как руководящие начала, как свойства хорошего закона».[164] Итак, принципы правления права это метаюридические принципы хорошего позитивного закона. В «Конституции свободы» он пишет еще определеннее: «Правление права – это доктрина о том, каким право должно быть, она касается тех свойств, которыми отдельные законы должны обладать… Это не нормы права, но нормы, касающиеся того, каким право должно быть. Это метаюридическая доктрина, или политический идеал. Он эффективен только в той степени, в какой законодатель считает себя связанным им».[165] Следовательно, принципы правления права, выражаясь в позитивном законе, превращают его в правовой закон. Эти принципы носят нормативный характер в том смысле, что они возлагают определенные обязательства на законодателя ради предотвращения произвола и сохранения свободы индивида, и, таким образом, защиты самого права как спонтанно складывающегося правопорядка. Спонтанным правопорядком, т. е. истинным правом, Хайек считает частное право или, шире, английское общее право, складывавшееся через правовые обычаи и деятельность суда. В этом он несомненный англофил и практически буквально следует Дайси.
Свободные люди, стремящиеся достичь своих индивидуальных целей, должны провести корректирование своих планов и поступков, а для этого необходимо определить сферу, полностью подвластную человеку, которую он может контролировать и которая упорядочивается путем взаимного согласия (так складывается сфера частного права как система спонтанного правопорядка).[166] По признаку «спонтанности» и «организованности» правопорядка Хайек делит общества на номократические (свободные) и телеократические (несвободные).[167] Только в свободных обществах одновременно со спонтанным развитием правопорядка происходит и развертывание принципов правления права, обращенных к нормам, создаваемым государством. Требования правления права у Хайека в общем не оригинальны (хотя в XX в. вряд ли можно придумать что-то совершенно оригинальное): закон должен быть всеобщим, абстрактным и не допускать исключений – в этом его отличие от приказа, обращенного к конкретным лицам. Но такие всеобщие, абстрактные и не допускающие исключений нормы тоже ограничивают свободу. Вместе с тем эти ограничения существенно отличаются от тех, которые проистекают из произвольных, неправовых приказов, ибо они в равной мере распространяются на всех – как частных, так и официальных лиц – представителей государства. Поскольку никто не получает привилегий и не исключается из-под действия закона, постольку это вполне совместимо с сохранением свободы. Отсюда вытекает принцип равенства всех перед законом. Этот принцип, полагает Хайек, даже более значителен, чем принцип всеобщности. По его мнению, «великая цель борьбы за свободу – это установление равенства перед законом».[168] Установление равенства перед законом государства (статутом) объективно проистекает из равенства сторон в частноправовых отношениях, где это принцип абсолютен.[169] Следующее качество правового закона – его ясность и определенность. Это качество совершенно необходимо для функционирования свободной экономики. Хайек даже полагает, что экономическая эффективность западной системы (в сравнении с восточной) во многом обязана именно этому качеству закона.[170]
Для обеспечения этих субстанциональных свойств закона необходимо предусмотреть целый ряд специальных институциональных средств, ограничивающих государство и, таким образом, способствующих свободе индивида:
1) разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную с тем, чтобы каждая могла сдерживать другую ради сохранения свободы;
2) федерализм как средство защиты свободы от излишней централизации в больших государствах;
3) принятие билля о правах, гарантирующего частную сферу жизни от государственного вмешательства;
4) ограничение как законодательного, так и административного усмотрения;
5) желательность писаной конституции;
6) судебный надзор как средство, ограничивающее государство и обеспечивающее права граждан.[171]
В общем, Хайек описал постулаты американской политической системы. И это не случайно, ибо он считал, что именно в США в наибольшей степени поддерживаются принципы правления права. А идеальный, с его точки зрения, вариант – такой, когда сфера действия государственного закона сведена до минимума, и максимально возможный массив отношений в обществе регулируется нормами частного права.
