В 1832 г. в своей обширной статье «О новейшем состоянии уголовного законодательства» Миттермайер опять объявляет себя защитником смертной казни. Обозревши мнения разных писателей, как то: Ливингстона, Росси, Броли и многих других, он делает следующие общие выводы: 1) Если бы была доказана несправедливость смертной казни, то не следовало более сохранять это наказание: простая полезность не есть доказательство за ее сохранение. Нетрудно доказать несостоятельность учения об общественном договоре, сомнений в нравственной природе наказания как реакции справедливости материалистического взгляда на жизнь индивидуума — учений, из которых делают выводы о несправедливости смертной казни. 2) Слабо также доказательство Росси против смертной казни, состоящее в том, что она неделима; неделимости можно избегнуть, если определить смертную казнь за тягчайшие из смертных преступлений, например, за тяжкие виды поджога, и если уполномочить судью, при существовании смягчающих обстоятельств, определять вместо смертной казни лишение свободы. 3) Несправедливо мнение тех, которые, доказывая, что некоторые роды смертных казней не причиняют никакой боли, выводят заключение, что смертная казнь не устрашает. Кто поручился, что там, где смертная казнь вовсе уничтожена, не увеличится побуждение к преступлению и оттого не уменьшится чувство гражданской безопасности, вследствие уверенности людей, способных к преступлению, что это ужасное наказание не будет более применено, и вследствие надежды их на возможность освободиться из тюрьмы. 4) Вопрос о смертной казни находится в тесной связи с пенитенциарной системой. Но сделанные до сих пор опыты над всеобщею способностью преступников к исправлению не вполне достаточны. Притом же зло исправления и наказание не могут заменить друг друга, и принцип справедливости, требующий соразмерения величины наказания с величиной преступления, будет нарушен, если, например, с убийцами и поджигателями тягчайшего разряда станут обращаться так же, как с теми, которые сделали покушение на то и другое. Ни ливингстоново пожизненное, одиночное, как в гробу, заключение, ни стромбекова гражданская смерть, как суррогаты смертной казни, не могут быть приняты как меры, противные чувству человечности. Спустя два года, в заключение двух новых своих специальных статей о смертной казни, Миттермайер опять повторил те же, или почти те же, доводы за смертную казнь с некоторыми вариациями. Недостаточны попытки доказать несправедливость смертной казни, говорит он. Не убедительны также доказательства против смертной казни, почерпнутые из Библии. Смертная казнь оправдывается не тою справедливостью, которая требует восточного возмездия, хочет крови за кровь; равным образом и не тою, которая хочет преступника принести в искупительную жертву разгневанному божеству или, муча себя мистическими формулами, старается наказанием уничтожить нравственное зло, внесенное преступником в нравственный мировой порядок, а тою справедливостью, которая одобряет только то наказание, которое, соответствуя величине вины, представляется необходимым и посредством других наказаний незаменимым. Если бы у известного народа заведомо существовало отвращение от смертной казни, то дальнейшее ее существование нельзя было бы одобрить. С другой стороны, отменить смертную казнь в то время, когда народ считает ее необходимою, значило бы поступить вопреки справедливости и чувству общей безопасности. Смертная казнь не должна быть определяема безусловно; этим устраняется два возражения против смертной казни, именно: что ею отнимается возможность исправления и что смертная казнь не допускает постепенности. Уголовною статистикою должно пользоваться осторожно: пользующиеся ею доказывают, что продолжение смертной казни увеличивает число преступлений, а уничтожение уменьшает, тогда как уменьшение может произойти от энергии правительства. В сороковых годах взгляд Миттермайера на смертную казнь несколько изменяется: он колеблется еще более между противниками и защитниками смертной казни и, по-видимому, готов стать на сторону первых, хотя он хочет доказать, что и их доводы не все и не совсем убедительны. Проследивши в четырех статьях (1840 и 1841 г.) тогдашнее положение этого вопроса, он делает следующие выводы: 1) Способы, которыми защитники смертной казни хотят ее оправдать, не удовлетворительны; сюда принадлежат: теория экспиации, теория спасения души посредством погибели тела, разные другие мистические доводы и поверхностные фразы и, наконец, ссылка на тысячелетнюю практику. Также не имеет доказательной силы положение, что убийство, как тягчайшее преступление, требует уничтожения преступника. 2) Христианская церковь гнушалась пролитием крови и не сомневалась в исправимости преступника. Представлять казнь религиозным актом — значит считать божество способным по-человечески гневаться на преступника и находить удовольствие в кровавых жертвах. 3) Пока преклонялись пред теорией устрашения, оправдание смертной казни было легко; как не основательны выводы, по которым смертная казнь должна основываться на теории устрашения, доказано итальянским писателем Карминьяни. 4) Теория исправления имеет также влияние на вопрос о сохранении смертной казни: те, которые признают некоторых преступников неспособными к исправлению, основываются на обманчивом, не согласном с опытом предположении. 5) Много таких писателей, которые признают справедливость смертной казни, но оспаривают ее целесообразность. Этим они подвергают сомнению саму справедливость, потому что справедливость смертной казни может быть признана только тогда, когда доказана ее необходимость, и наоборот: справедливость смертной казни падает, если доказана ее нецелесообразность.
Затем он повторяет некоторые свои сомнения против доводов тех, которые стоят за отмену смертной казни. Прошло двадцать лет со времени появления первой работы Миттермайера о смертной казни. В промежуток этого времени к 1848 г. в Германии обнаружилось сильное желание общества произвести необходимые реформы и в том числе отменить смертную казнь. Под влиянием общественного мнения, собравшийся тогда народный сейм во Франкфурте внес в число прав немецкого народа и отмену смертной казни; на этом сейме вотировали за эту меру специалисты, которые прежде решительно стояли против нее: Миттермайер мог легко пристать к отмене, потому что, как видно из вышесказанного, убеждения его за семь лет перед тем явно клонились к этому. В 1862 году он издал вышеупомянутый отдельный труд. Труд этот ни относительно способа исследования, ни в значительной степени относительно материалов не представляет, в сущности, ничего нового против его многочисленных статей о том же предмете; но зато он нов относительно самого автора, который является в нем решительным противником смертной казни. В конце этой работы он делает следующие соображения в доказательство того, что это наказание и бесполезно, и не нужно: а) прежде тысячи гибли на эшафоте, тогда как теперь нам стыдно за подобное варварство, которое освящено было законом; б) предложения об отмене смертной казни с каждым днем увеличиваются и исходят не от кабинетных теоретиков, не от людей, желающих потрясти все основы общества или надеющихся избежать смертной казни, а от людей благороднейших, почтеннейших, высокопоставленных и опытных в общественных делах; в) число лиц, сомневающихся в справедливости и целесообразности этого наказания, во всех странах и во всех классах народа с каждым годом увеличивается и грозит подорвать уважение к закону, признающему его; г) определяя смертную казнь, законодатель вторгается в область Божества, которому только одному и принадлежит право распоряжаться жизнью человека; д) смертная казнь противна духу учения Христова и стремлениям отцов церкви; е) после того, как доказано, что каждый преступник способен к исправлению, смертная казнь становится неуместною; ж) она гораздо слабее действует, чем другие наказания, потому что преступник имеет более надежды избежать наказания тогда, когда закон угрожает смертью, чем тогда, когда он угрожает другим наказанием; з) она не устрашает, или почти не устрашает, потому что количество преступлений при ее существовании не только не уменьшается, но еще и увеличивается; и) смертная казнь есть наказание неотменимое и невознаградимое в том случае, когда открыто, что казнен невинный; к) она имеет деморализирующее действие на народ.
Некоторые упрекают Миттермайера за непостоянство убеждений: вчерашний защитник смертной казни, он сегодня восстает против нее. Этот упрек не совсем основателен. Правда, Миттермайер, по силе и проницательности ума, не принадлежит к первостепенным мыслителям вроде Бентама, Стюарта Милля, Фейербаха; читая его произведения вообще и в частности труды по вопросу о смертной казни, иногда поражаешься его эклектизмом, его слабостью мысли, его противоречиями и шатаниями в ту и другую сторону; все это указывает на качества его ума, которые обусловили отчасти, но только отчасти, то, что он из защитника смертной казни превратился потом в решительного ее противника. Но было бы крайне несправедливо это явление приписывать только личным качествам писателя; причина его лежит несравненно глубже — в свойстве общественных наук и отношении к ним общества. Открытия, делаемые общественными науками вообще и наукою уголовного права в частности, тесно связаны с видоизменением жизни человечества, так что только то или другое видоизменение и делает возможным подтвердить несомненными доказательствами то или другое открытие. Эту возможность не в состоянии восполнить никакая частная сила ума, никакая проницательность, никакой гений. Далее: новые открытия всегда являются большим или меньшим опровержением старых убеждений, представителями которых служат старые вековые порядки, привычные обществу, любезные ему, как все знакомое, и представляющиеся ему единственно благонадежными и полезными. Вследствие этого, общество относится подозрительно к новым открытиям, боится от них беды и начинает считать людьми опасными тех, которые сделали это открытие. Это-то отношение общества к новым открытиям не может не иметь запугивающего, притупляющего влияния на ум исследователя; оно прямо гонит его из области объективного исследования во временные и субъективные соображения. Наукам общественным предстоит еще труд отыскать и упрочить объективный метод исследования и вместе ту независимость от каких бы то ни было партий, без которой немыслимы будущие их прочные успехи.
