Законопроект имеет ряд существенных недостатков как сугубо правового, так и содержательного характера. Начнем с наиболее заметных. Статьей 4 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» к законодательству о связи отнесены только федеральные законы. Это означает, что и перечень услуг связи, и размер, и порядок сбора средств должны устанавливаться непосредственно Федеральным законом «О связи». Однако в соответствии с законопроектом перечень услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, определяется федеральным органом исполнительной власти в области связи. Таким образом, законопроект содержит внутреннее противоречие, так как не выполняет требование, им же самим введенное в ст. 1245 ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Сточки зрения юридической техники говорить о том, что услуги «используются» совершенно неприемлемо. Услуга всегда представляет собой определенное действие[482], и действие можно только совершить (оказать услугу), а использоваться могут вещи или продукты. Не случайно в Гражданском кодексе РФ отсутствует вошедшее в широкое употребление, в том числе и в юридической литературе, словосочетание «потребление услуг», поскольку если существенным в услуге является именно действие, то использовать и потреблять можно не саму услугу, а только ее результат, выраженный в материальной форме. В этой связи следует обратить внимание на использования в Гражданском кодексе РФ терминов «использование» и «потребление» в рамках договора энергоснабжения[483]. В рамках своих обязательств энергоснабжающая организация должна совершать определенные действия (в частности, подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами), но абонент «принимает», «использует» и «потребляет» не «подачу» энергии, а саму «энергию» (π. 1 ст. 539, π. 1 ст. 540, п. 3 ст. 541).
Очевидно, что указанные недостатки можно исправить в процессе корректировки законопроекта ко второму чтению. Но к законопроекту есть и другие, более серьезные замечания.
Вводя в Федеральный закон «О связи» понятие «резерв вознаграждений», авторы законопроекта фактически выстроили конструкцию, аналогичную «резерву универсального обслуживания». Избранный подход является очевидно ошибочным, поскольку отчисления, которые осуществляют операторы в резерв универсального обслуживания, являются «фискальными сборами»[484], тогда как средства, составляющие вознаграждение за свободное воспроизведение в личных целях, по общему правилу таковыми не являются.
Средства, которые уплачивают изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей, не являются налогом, неналоговым сбором или фискальным платежом, так как они собираются обществами по коллективному управлению правами и не имеют никакого отношения к государственному бюджету. Напротив, резерв универсального обслуживание представляет собой целевой бюджетный фонд. Норму законопроекта о том, что «порядок расходования средств резерва вознаграждений, а также порядок распределения вознаграждения за свободное воспроизведение и его выплаты определяются Правительством Российской Федерации» нельзя интерпретировать иначе, как попытку создать именно бюджетный фонд, т. е. установить новый фискальный сбор. Введение фискального сбора, однако, сопряжено с необходимостью соблюдения определенных условий, основным из которых является установление на уровне закона всех существенных элементов сбора: объекта, базы, максимального размера ставки или его критериев, что соответствует требованиям Конституции Российской Федерации (ст. 10, 35 (ч. 2 и 3), 55 (ч. 3) и 57)[485]. Субъект неналогового платежа определен законопроектом некорректно, так как выражение «оператор связи, оказывающий услуги связи» является обычной тавтологией. Если ставка и база неналогового платежа законопроектом установлены, то определение объекта (перечня услуг связи, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях) оставлено на усмотрение даже не Правительства РФ, а федерального органа исполнительной власти в области связи (Минкомсвязи). Отсюда можно сделать вывод о противоречии положений Конституции РФ.
Можно предположить, что отсутствие в законопроекте внятного определения объекта неналогового платежа не является следствием простого недосмотра. Не существует таких услуг, которые «используются» исключительно или даже главным образом для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. Почти все[486] услуги связи, поименованные в Перечне наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденном постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 года № 87, могут быть «использованы» для свободного воспроизведения в личных целях. И наоборот, любая из вошедших в Перечень услуг может быть «использована» в иных целях. Это означает, что базой расчета обязательных отчислений фактически станут доходы, полученные оператором от оказания абонентам не каких-либо определенных, а практически всех услуг связи.
У операторов есть тарифные планы, но нет ни методики, ни технических средств для идентификации и дифференциации трафика. Тем более отсутствуют стандартизированные технологии и методики анализа трафика, что повышает вероятность необъективности расчетов. Мониторинг трафика может привести к нарушению конституционного права на неприкосновенность частной жизни и законодательства о персональных данных. Придется учитывать и особенности тарификации услуг связи, стоимость которых зависит от скорости передачи информации, а это означает, что за скачивание одного и того же объекта исключительных прав (фонограммы или аудиовизуального произведения), потребители будут платить разную цену.
Решить эту проблему за операторов, по замыслу законопроекта, должен все тот же федеральный орган исполнительной власти в области связи посредством установления «порядка определения доли доходов, полученных от оказания абонентам услуг связи, использованных для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях, в доходах, полученных оператором связи от оказания абонентам услуг связи». Однако возможности отраслевого министерства не безграничны и в обозримом будущем поставленная задача вряд ли будет решена.
Компенсационный характер вознаграждения (π. 1 ст. 1245 ГК РФ) предполагает наличие убытков, которые необходимо оценить. В России такое исследование (санкционированное государством, профессиональное и объективное) в отношении воспроизведения произведений в личных целях в цифровых сетях еще не проводилось.
Нельзя обойти вниманием также и критические замечания, которые высказываются в адрес законопроекта операторами связи. Таких замечаний много, часть из них совпадает с теми, которые мы уже привели, но есть аргументы, которые заслуживают отдельного анализа. С точки зрения действующего регулирования эти аргументы оказываются несостоятельными, но это не означает, что они носят чисто субъективный характер в силу прямой заинтересованности потенциальных «жертв» в том, чтобы законопроект не был принят. Напротив, аргументы операторов являются вполне обоснованными, но не с точки зрения действующего права, а с точки зрения экономической логики и здравого смысла.
Первый аргумент касается пассивной роли операторов связи, которые не вступают в прямые отношения с правообладателями, играя роль информационных посредников. Согласно ст. 2 Федерального закона «О связи» услуга связи – это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Деятельность операторов связи по передаче информации не подразумевает мониторинг ее содержания. Более того, оператор в силу технических причин (например, криптографической защиты) может быть лишен доступа к содержанию. К сведениям об абонентах – физических лицах π. 1 ст. 53 Федерального закона «О связи» относит фамилию, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Данные о содержании трафика в приведенном перечне отсутствуют. Несостоятельным данный аргумент является, так как изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей находятся в точно таком же положении, что не помешало законодателю как в России, так и в других странах установить для них обязательные сборы в счет вознаграждения правообладателям.
