Можно по-разному относиться к истинности того критерия, который М. М. Агарков выбрал для разграничения права. Но гораздо важнее тот факт, что в юридической литературе начального советского периода отчетливо прозвучал голос в защиту идеи частного права. Ценность этой работы поэтому трудно переоценить. В то время подать голос в защиту идей частного права уже значило совершить героический поступок, потому что идеи эти государство, мягко говоря, не поддерживало. М. М. Агарков в своей работе не только заявил о том, что частное право еще существует, но и с глубоких теоретических позиций обосновал необходимость его выделения.
Последующее развитие юридической мысли в России практически не касалось вопроса о дуализме права в смысле разграничения его на частное и публичное. Вопрос утратил актуальность, так как фактически советская правовая система не делилась на частное и публичное право. Кроме того, вопрос этот традиционно имел философский, политический оттенок, потому и не обсуждался на страницах юридической печати с той остротой, которая была присуща дореволюционным авторам, попытки обосновывать противопоставление, пусть даже в праве, общественного и частного, провозгласить дуализм права в условиях жесткой авторитарной системы не могли принести позитивных результатов, да и утратили на том этапе практическое значение.
Тем не менее ученые-цивилисты периодически возвращались к теме публичного и частного права, а также к проблеме определения пределов гражданского права, исследуя их в иных аспектах, имеющих не менее важное теоретическое и практическое значение. Касался этого в своих работах, например, В. В. Черепахин[56]. В советское время получил также распространение тезис о многомерности, или полимерности, системы права, о том, что в системе права существуют не только первичные, но также вторичные, третичные и прочие правовые образования. Об этом писал в своей монографии В. К. Райхер[57]. В дополнение к указанному положению впоследствии выдвигается еще одно, а именно, что всем отраслям права, кроме суперотраслей – публичного и частного, присущ элемент комплексности и дело лишь в мере этой комплексности. В меньшей мере она присуща, скажем, административному праву, в большей степени – таким правовым образованиям, как коммерческое, транспортное, банковское, страховое право и многим другим. Это положение отстаивают, в частности, В. Ф. Попондопуло[58] и Д. В. Нефедов[59]. В советский период были также разработаны наиболее важные (центральные) теоретические вопросы, имеющие непосредственное отношение к проблеме отграничения гражданского права от других отраслей (права публичного).
Оживленная полемика велась, например, по вопросу о предмете гражданского права, решение которого имеет самое непосредственное отношение к вопросу о том, каковы пределы гражданского права[60].
Разграничение публичного и частного права на современном этапе. Критерий разграничения
Многие российские учебники гражданского права, прекрасно освещая важные теоретические вопросы, незаслуженно обходят вниманием вопрос о соотношении публичного и частного права[61]. При освещении вопроса о понятии гражданского права их авторы, как правило, ограничиваются указанием на то, что правовая система каждого развитого государства должна учитывать деление права на публичное и частное, а, давая определение гражданского права, используют традиционный в последнее время подход, применимый к определению любой из отраслей права, а именно: определяют гражданское право с помощью понятий предмета и метода. «Гражданское частное право во всяком правопорядке регулирует, прежде всего, отношения по принадлежности или использованию имущества, отличающиеся тем, что они основаны на юридическом равенстве»[62]. Такое положение дел непонятно особенно сейчас, когда в Российской Федерации происходит становление системы права, основной особенностью которой является как раз формирование частного права и его размежевание с публичным. Следует напомнить, что в дореволюционный период, когда идеи частного права имели очень сильное влияние, ни один академический учебник гражданского права не обходился без детального рассмотрения указанного вопроса.
Между тем необходимо признать, что интерес к проблемам соотношения публичного и частного права в последнее время значительно усилился благодаря продолжающемуся размежеванию права в Российской Федерации на публичное и частное, практическая реализация которого, несомненно, требует соответствующей теоретической базы и разработок. Прежние теории, затрагивающие этот вопрос, требуют доработки и актуализации с целью их приспособления к специфике сегодняшней правовой системы России. Кроме того, в последнее время значительно обострился практический интерес к его разрешению, связанный с рядом громких и принципиальных юридических споров, возникших в сфере юридической практики и упирающихся именно в разрешение этого, казалось бы, сугубо теоретического вопроса. Достаточно вспомнить историю с очередностью списания денежных средств с расчетного счета и с возникшей коллизией между ст. 885 ГК и ст. 15 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»[63] с указом Президента РФ № 1212[64] и целым рядом других споров, возникших позднее.
Данный вопрос поднимается сегодня и в иных ракурсах. Одна из тем, о важности которой было заявлено, но серьезных, фундаментальных исследований пока не предпринято – это как раз вопрос о взаимодействии гражданского и частного права, о наличии публичных элементов в гражданском праве России. Особую актуальность приобретают также вопросы, связанные с государством как участником гражданских правоотношений, в которых в наибольшей степени переплетаются элементы публичного и частного права.
Все эти обстоятельства, как теоретического, так и практического плана, вызывают необходимость вернуться к вопросам, связанным с публичным и частным правом. Краеугольным по-прежнему является вопрос о необходимости разграничения публичного и частного права и о критерии такого разграничения. Об актуальности этого вопроса свидетельствуют многочисленные публикации в периодической юридической печати[65]. Однако мы считаем, что в настоящем исследовании в рамках решения основного вопроса о сочетании публичных и частных элементов при регулировании имущественных отношений с участием государства как особого субъекта гражданского права необходимо решить вопрос о разграничении публичного и частного права, предложив современный вариант подобного разграничения.
Прежде всего следует правильно поставить вопрос, касающийся определения гражданского права и отыскания критерия отграничения гражданского права от других отраслей.
В литературе, дореволюционной, советской и современной, при определении границ гражданского права в подавляющем большинстве случаев отсутствует указание на то, что имеется в виду при отграничении гражданского права от публичного, какую цель преследует исследователь: теоретическую – определить, какую сферу общественных отношений составляет предмет гражданского права и почему, или сугубо практическую – разделить нормы права, составляющие законодательный массив в определенном государстве в определенный промежуток времени (позитивное право), на две большие группы – нормы публичного и частного права – и, исходя из этого, решать вопросы правоприменения. Сложилось такое положение дел, при котором исследователи ограничиваются исключительно нормативным определением гражданского права, причем в сжатом виде. Считаем, что подобный подход при решении данного важнейшего теоретического вопроса абсолютно недопустим.
Правильной постановке вопроса уделял особое внимание еще Г. Ф. Шершеневич: «Несогласие вызывается нередко неправильной постановкой вопроса: в то время как одни имеют в виду выяснить существующее явление, другие пытаются оправдать его с точки зрения целесообразности, а иные ставят себе задачею установить теоретически желаемое направление границы»[66].
В советской юридической литературе преобладали определения, которые, суммируя основные характеристики права, начинались словами «система норм». Необходимо признать, что, несмотря на большое количество негативных оценок такого узконормативного подхода к определению права, эти определения, делающие акцент на нормативности, продемонстрировали свою жизненность[67]. Такое положение дел, как совершенно верно отмечается в литературе, основано как раз на том, что система советского права представляла собой иерархию отраслей, на верхней ступени которой находилось государственное право. Поэтому и указанные определения были призваны отражать «ведущее свойство права как институционного образования».[68] Определяя таким образом право, ученые имели в виду собственно совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения определенного типа, входящих в состав той или иной отрасли права. Такое определение имеет исключительную ценность прежде всего для нужд практики в сфере применения права.
