Тем не менее уже в советское время отмечалась необходимость и «признавалась возможность и оправданность существования нескольких определений одного и того же явления (права), призванных отразить его особенности в различных ракурсах и функциональных связях…, чтобы в одном из них более четко высвечивались черты права со стороны его глубинных социальных особенностей, а в другом – характеризующие еще и его теоретико-прикладное значение»[69]. Таким образом, признавалась необходимость двух определений: одного, ориентированного более на теоретические надобности, другого – на практические.
При основательном и теоретизированном определении акцент должен делаться не на нормы права, а на соответствующие субъективные права, иными словами, давая такое определение, необходимо указать какого рода отношения регулируются указанной отраслью права (определить предмет отрасли права), а также установить тот истинный теоретический критерий, который положен в основу такого выделения.
Следуя наказу корифеев цивилистики, приступая к определению гражданского права как отрасли и отысканию истинного критерия, по которому различаются публичное и частное право, укажем, что цель нашего исследования прежде всего состоит в том, чтобы определить, какие отношения являются гражданско-правовыми, каким признаком должно обладать конкретное отношение, чтобы быть отнесенным к гражданско-правовому, и почему. Иными словами, основной нашей целью на данном этапе будет скорее теоретическое разрешение этого важнейшего вопроса, нежели практические надобности.
Определяя гражданское право и отыскивая истинный критерий для его разграничения с правом публичным, мы считаем, что найти единственный критерий, который позволил бы без особых проблем разграничить все многообразие правовой сферы на две части, невозможно. Действительно, предпринимая такую попытку, мы пытаемся установить ту разграничительную линию, которая позволит разбить все право, представляющее собой огромный единый механизм, на две части. Такая постановка вопроса не может повлечь за собой односложного ответа. Считаем абсолютно недопустимым упрощенный подход к разрешению этого вопроса, а также подход, ориентированный исключительно на прикладные (практические) цели. На наш взгляд, данный вопрос носит не только, а может быть, и не столько правовой, сколько философский и общетеоретический характер. Тем не менее в ходе нашего исследования, основываясь на теоретическом фундаменте, мы попытаемся осветить и практическое преломление указанных проблем.
Итак, при определении гражданского (частного) права и отграничении его от права публичного в качестве необходимых должны быть приняты несколько критериев, точнее, некая совокупность критериев, представляющих собой иерархическую систему, в которой один из них будет главным, определяющим, все остальные – его своеобразными уточнениями, следствиями, имеющими подчиненный (ориентированный на практику) характер, но в то же время необходимыми для проведения указанного разграничения.
Главным критерием, на котором основывается различие между частным и публичным правом, на наш взгляд, следует признать то, какой интерес лежит в основе конкретного правоотношения – частный или публичный.
Этот критерий, вне всякого сомнения, можно назвать достоянием цивилистической мысли. Возникнув на заре появления гражданского права, эта идея прошла долгий и тернистый путь, периоды безусловного признания и забвения. Не раз на протяжении своего существования она подвергалась критике со стороны авторитетнейших ученых, и порой казалось, что ее век сочтен и она может представлять впредь интерес лишь для ученых, занимающихся историей права. Очень часто за всю историю своего существования теория интереса переживала значительные модификации, которые маскировали или изменяли ее содержание, порой до неузнаваемости. Но, тем не менее, после периодов отказа от этого, единственно верного, на наш взгляд, учения, древняя теория Ульпиана вновь и вновь выходила на первый план при разрешении вопросов о публичном и частном праве.
Сегодня перед российским правом снова встал этот «вечный» вопрос о критерии, позволяющем отделить гражданское (частное) право от публичного. Его решение становится принципиальным для нашего государства, которое еще не имеет сложившейся системы частного права. Неверная постановка вопроса и его нерешенность уже сегодня приводят к сугубо формальному подходу и высказываниям следующего характера: «Граница между публичным и частным правом определяется волей государства, избирающего для регулирования отношений один из двух известных методов…»[70]. При этом ни слова не говорится о критерии, в соответствии с которым государство должно и может выбирать тот или иной метод для регулирования тех или иных отношений. Такая недоговоренность очень опасна для целостности и для самого существования частного права в России, для которой всегда характерным было стремление государства к установлению авторитарных, публично-правовых воззрений во всех сферах жизни.
Именно критерий интереса является той разграничительной линией, которая позволяет отделить права частные и публичные. Иными словами, если конкретное субъективное право имеет в виду частный интерес, то налицо частное правоотношение и частное право, если же, напротив, в результате реализации конкретного субъективного права преследуется интерес публичный, то мы имеем дело с публичным правом.
Заметим, что право в объективном смысле «всегда имеет в виду общественное благо и с этой точки зрения правы те, которые отвергают возможности различия между гражданским и публичным правом, основанного на охраняемых нормами интересов – устанавливает ли законодатель порядок перехода собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника – везде оно руководствуется общественным интересом»[71]. Таким образом, необходимо признать правоту Г. Ф. Шершеневича, который считал, что «различие между публичным и гражданским правом может быть построено, с точки зрения материального момента, только на различии отношений, но не норм»[72].
Таким образом, в основу деления права на частное и публичное должно быть положено разграничение интереса, присутствующего в правоотношении, на публичный и частный. «С этой стороны противоположение личности и общества, частной жизни и общественной деятельности, частных и общественных интересов, положения частного лица и представителя власти сознается более или менее всеми и каждым». В соответствии со взглядами Г. Ф. Шершеневича, это такой круг личных и имущественных отношений, которые теснейшим образом окружают отдельное лицо в его повседневной жизни и которые наиболее близки конкретному лицу. «Эти отношения относятся… ко всему тому, что определяется словом „мое“. С точки же зрения государства указанные отношения, очерченные вокруг отдельных лиц и замкнутые для посторонних, не представляют общественного интереса, который имеет целью не то, что происходит внутри каждого из таких кругов личных отношений, а возможность установления наилучших условий совместного их существования и деятельности»[73].
К этим положениям, высказанным в свое время Г. Ф. Шершеневичем, в настоящее время необходимы дополнения и разъяснения. Поэтому попытаемся точнее установить, что же представляет собой частный интерес с позиции права, иными словами, в чем может проявляться частный интерес в конкретном правоотношении, наличие которого в соответствии с теорией интереса является необходимым для отнесения отношения к категории регулируемых гражданским правом.
Определяя частный интерес и отграничивая его от публичного, мы оперируем родовым понятием «интерес». Категория интереса имеет большое значение для целого ряда общественных наук: философии, социологии, экономики, а также юриспруденции. Это является неоспоримым доказательством того, что данная категория носит характер общенаучной. В то же время необходимо отметить, что интерес становился объектом пристального исследования в частных науках, в том числе в юриспруденции. Значительное внимание интересу уделяли в своих работах представители науки уголовного процесса (В. И. Каминская, И. А. Либуз, Я. О. Мотовиловкер, М. С. Строгович, А. Л. Цыпкин, и др.) и гражданского процесса (Р. Е. Гукасян, А. А. Мельников, Д. М. Чечот, К. С. Юдельсон и др.). Исследовалось это понятие и в цивилистике, как в дореволюционный период[74], так и в советские времена[75]. Проблемы категории интереса рассматривались в различных аспектах: анализировалось понятие интереса в гражданском праве, интереса в качестве мотива волевого поведения, интереса как юридического факта, интереса в праве на иск; обсуждались проблемы выражения интересов в правовом регулировании; особое внимание уделяется проблемам соотношения интереса и субъективного права и т. д. Не уменьшается научный интерес к этим проблемам и сегодня[76]. Несмотря на принципиальную значимость и важность упомянутых вопросов, их углубленное исследование в контексте нашей работы не целесообразно, так как детальный анализ понятия «интерес» не окажет принципиального влияния на результаты исследования, целью которого является разрешение иных вопросов. Подобный методологический подход уже практиковался в науке гражданского права[77].
