С этим положением корреспондируются еще две законодательные новеллы. Во-первых, указание на то, что приложением к обвинительному заключению является список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ст. 220 УПК РФ). Для обеспечения этого следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке, установленном статьей 217 УПК РФ, выясняет у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.
Во-вторых, статьи 275, 278 и 282 УПК РФ устанавливают совершенно определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем – государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена судебная экспертиза.
Наконец, статья 246 УПК РФ лишила суд «свободы» и по более принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью либо в соответствующей его части.
Таким образом, законодатель, на наш взгляд, в сущности закрыл вопрос о суде как субъекте криминалистики, однозначно определив ее потребителей при судебном рассмотрении уголовных дел – профессиональных представителей состязающихся в суде сторон.
На такой характер судебной деятельности обращал внимание еще А.Ф. Кони. Обязанность суда, писал он, « не заподозревать и исследовать, а разбирать исследованное и приговаривать » [25] .
Сказанное отнюдь не означает, что профессиональный судья (председательствующий при рассмотрении уголовного дела в суде с участием присяжных заседателей, член коллегии судей) не должен обладать определенными знаниями хотя бы в части планирования судебного исследования доказательств, криминалистических возможностей отдельных следственных и судебных действий, отдельных видов судебных экспертиз, методологии их производства и т. п. Но эти познания и их реализация судьей не есть криминалистика. Это то, что Л.Е. Ароцкер называл совершенно точно и научно корректно использованием данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел [26] .
Повторю: по моему глубокому убеждению, не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат – защитник подсудимого. Именно они, осуществляя каждый свою процессуальную функцию, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. Вновь обратимся к А.Ф. Кони: «Розыск доказательств, – писал он, – в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знаниями (согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству – следователь и другие профессиональные участники осуществления уголовного преследования), и свою работу он передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя (курсив мой. – О.Б .) при совокупной работе сторон при разработке этих доказательств» [27] .
Однако в рассматриваемом определении судебного исследования преступлений, предложенного Р.С. Белкиным, ни деятельность прокурора, ни деятельность адвоката-защитника по уголовным делам не отражены, хотя, несомненно, каждый из них свою уголовно-процессуальную функцию реализует не только (а может быть, и не столько) процессуальными средствами, а средствами криминалистическими, основанными на познании закономерностей, изучаемых наукой криминалистикой. Это упущение, несомненно, в определенной степени обедняет содержание предмета криминалистики.
В этой связи одно териминологическое замечание: поскольку суд не является субъектом криминалистики, совокупную деятельность действительных ее субъектов по исследованию преступлений уместно именовать не судебным, а уголовно-процессуальным исследованием.
И еще на одну проблему, связанную с определением предмета современной криминалистики, я считаю насущно необходимым обратить внимание. Более десяти лет назад я и ряд других криминалистов выступили с мнением, что в предметную область этой науки входит деятельность не только органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, но и адвоката – защитника лица, которое такому преследованию подвергается.
Такое понимание предмета криминалистики было в принципе поддержано рядом ученых (Т.С. Волчецкая, Г.А. Зорин, В.Н. Карагодин и др.). В то же время другие резко выступили против неоправданного, по их мнению, расширения пределов предмета криминалистики (А.А. Эксрахопуло, В.И. Комиссаров и др.). Симптоматично, что наиболее остро эта проблема обсуждалась в последнее время на ряде научных конференций, посвященных 80-летию со дня рождения Р.С. Белкина, внесшего неоценимый вклад в развитие современной общей теории криминалистики.
Чтобы рельефней показать тот самый широкий спектр мнений по этой проблеме, без комментария приведем ряд из них, высказанных в рамках научной дискуссии в ходе межвузовской научно-практической конференции, проведенной Академией управления МВД России 22–23 апреля 2004 года.
И.А. Возгрин : «… цель отечественной криминалистики также должна состоять не только в оказании содействия правоохранительным органам в борьбе с преступностью, но и в обеспечении своими разработками и рекомендациями защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» [28] .
Н.П. Яблоков : «…противоестественна сущности криминалистики и нравственно никак не оправдана одновременная разработка приемов и методов преодоления противодействия расследованию и приемов и методов, затрудняющих расследование, служащих средством противодействия, особенно со стороны недобросовестных адвокатов».
Т.В. Аверьянова: «Других закономерностей, других видов деятельности (деятельности прокурора, деятельности защитника) криминалистика не изучает».
Т.С. Волчецкая: «…на современном этапе тактические основы защиты и обвинения должны рассматриваться в рамках криминалистической тактики» [29] .
Оппоненты такого подхода к определению предмета криминалистики в первую очередь ссылаются на тезис Р.С. Белкина о том, что никакой криминалистики «обвинения», впрочем, как и криминалистики «защиты», нет, а есть «использование положений криминалистики защитником и обвинителем» [30] .
Относительно первой части этого положения я с ним всецело согласен: действительно, нет криминалистики обвинения и защиты как самостоятельных научных дисциплин.
Наука криминалистика едина, как едины закономерности, ею изучаемые. Но состоит она, по моему разумению, из двух подсистем. Первая из них изучает данные закономерности с целью оптимизации уголовного преследования как процессуальной деятельности, осуществляемой профессиональными представителями стороны обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5 УПК РФ). Вторая – оптимизации деятельности по профессиональной защите от уголовного преследования.
Тут же замечу, что в данном положении я не вижу какого-либо противоречия с высказанным чуть ранее мнением о соотношении криминалистики и теории судебных доказательств, в соответствии с которым обе эти научные дисциплины изучают единые закономерности, но каждая в своих целях. Дело в том, что теории профессиональной защиты по уголовным делам как самостоятельной научной дисциплины в настоящее время не существует. Потому, по моему убеждению, сейчас ее проблемы могут изучаться лишь в рамках науки криминалистики. Это отнюдь не исключает в дальнейшем возможности ее выделения в отдельную отрасль научных знаний (как я отмечал выше, это, возможно, произойдет и с судебной экспертологией).
Напомню, что это – обычный путь возникновения новых наук. Однако отдельные ученые, в частности А.А. Эксрахопуло, справедливо отмечая, что в силу нормативно-обозначенных функций цели представителей обвинения и защиты всегда оказываются диаметрально противоположными, формулирует следующий вопрос: «Оправдано ли, и прежде всего с учетом нравственных принципов, в рамках одной науки разрабатывать рекомендации, одни из которых призваны помочь в изобличении преступника, другие – освободить его от ответственности за содеянное или минимизировать наказание?»
