1) заимствование, осуществляемое посредством выпуска ценных бумаг;
2) заимствование, осуществляемое посредством индивидуального договора, подписанного обеими сторонами.
Вопрос об отраслевой принадлежности правоотношений публичного заимствования является спорным. Для цивилистов принадлежность публичных заимствований к гражданскому праву не вызывает сомнения. Однако большинство юристов-финансистов относит это заимствование к сфере финансового права либо признает его комплексным правовым институтом, но с преимущественной долей финансового права.
Следует сказать, что признанию публичного заимствования предметом исключительно финансового права препятствует ст. 817 ГК. В соответствии с этой статьей государственный (муниципальный) заем осуществляется на основе гражданско-правового договора.
В обоснование того, что государственное (муниципальное) заимствование является институтом финансового права, обычно приводится два довода:
1) государственные займы являются традиционным источником «добывания» государством необходимых ему денежных средств;
2) условия заимствования определяются государством в одностороннем порядке.
Однако ни один из этих доводов не дает оснований для такого вывода.
Во-первых, государство добывает себе денежные средства не только посредством использования финансово-правовых методов, но и гражданско-правовых, например, путем предоставления в пользование имущества, находящегося в его собственности. Поэтому в процессе финансовой деятельности государства возникают отношения, регулируемые не только финансовым правом, но и гражданским, а также международным правом. Это зависит от того, какой метод финансовой деятельности использует государство для осуществления процессов формирования, распределения и использования своих денежных фондов.
Во-вторых, установление государством в одностороннем порядке условий, порядка и сроков заимствования означает лишь то, что в данном случае применяется такая конструкция гражданско-правового договора, как договор присоединения. В соответствии со ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Это довольно распространенная практика оформления гражданско-правовых договоров. Скажем, банк в своих стандартизированных правилах тоже определяет условия приема денежных средств граждан во вклад. Однако это вовсе не говорит о том, что отношения банковского вклада, являющиеся разновидностью кредитных отношений, регулируются банком в односторонне-властном порядке. Заключение договора путем присоединения вкладчика к тем условиям, которые были разработаны банком в одностороннем порядке, превращает эти условия в двухсторонние.
При осуществлении публичного заимствования путем распространения ценных бумаг имеет место точно такая же картина. Граждане или юридические лица, приобретая ценные бумаги публичного образования, заключают договор займа путем присоединения к тем условиям, которые предложил заемщик. Отметим, что использование публичным образованием формы договора присоединения в значительной степени определяется тем, что при распространении займа среди большого количества лиц согласовать условия займа с каждым заимодавцем практически невозможно. В силу этого и применяется конструкция облигационных займов, оформляющихся посредством договора присоединения.
Однако публичное образование может осуществить заимствование не только в форме выпуска ценных бумаг, т. е. в форме договора присоединения. Заимствование может осуществляться и путем заключения индивидуального договора с конкретной кредитной организацией (например, с банком). Наконец, в роли заимодавца могут выступать иностранное государство, международная финансовая организация, иностранное юридическое лицо. С ними также заключаются индивидуальные договоры. Условия такого заимствования объективно не могут определяться в стандартной форме, как это имеет место в конструкции договора присоединения, а устанавливаются на основе соглашения заемщика с конкретным заимодавцем.
Надо сказать, что такой способ оформления отношений публичного заимствования представителями финансово-правовой науки не анализируется. Между тем такие отношения, в силу того что они основаны на юридическом равенстве сторон, финансово-правовыми быть не могут. При осуществлении внутреннего заимствования они являются гражданско-правовыми, при внешнем заимствовании – международно-правовыми.
Полагать же, что отношения публичного заимствования, оформленные путем выпуска ценных бумаг, есть финансово-правовые отношения, а отношения, оформленные индивидуальным договором, есть гражданско-правовые или международно-правовые отношения, значит искажать саму природу возникающих при этом кредитных отношений – в обоих случаях она является одинаковой.
При определении отраслевой принадлежности государственного заимствования следует иметь в виду, что государство в процессе своей эволюции меняло режим регулирования этих отношений и механизм самой организации заимствования.
В период советской власти при распространении государственных займов среди населения по так называемой «подписке» они были по существу принудительными. Заимствование осуществлялось на условиях, предписанных государством в одностороннем порядке. И это давало основание юристам-финансистам признавать эти отношения бездоговорными, на которые нормы Гражданского кодекса не распространяются.[379]
Впоследствии государственные займы, распространяемые по подписке, были отменены и был провозглашен принцип их добровольности. Это усилило позиции цивилистов, полагающих, что государственный заем – это гражданско-правовой договор.[380] Однако этому выводу препятствовало наличие такого института, как конверсия государственных займов.
Конверсия государственного займа – это изменение государством в одностороннем порядке условий этого займа, вплоть до одностороннего аннулирования своих долговых обязательств.[381] В частности, за годы советской власти государство производило конверсию своих займов четыре раза. Так, в 1957 г. оно отсрочило погашение облигаций ранее выпущенных займов на 20–25 лет.[382]
Надо сказать, что право на конверсию государственных займов в правовых актах никогда и нигде не было зафиксировано. Но что характерно, наличие такого права у государства никем и никогда сомнению не подвергалось и подразумевалось как нечто само собой разумеющееся. Возможность конверсии государственного займа основывается на мнении, что компетенция государства является неограниченной и оно вправе принять любое решение, в том числе отменяющее старое или делающее из него исключение. К тому же не существовало и механизма оспаривания решения государства о конверсии. И никому из граждан даже в голову не пришла бы мысль о возможности подачи в суд искового заявления о принуждении государства к исполнению своих обязательств. А если бы даже и нашелся такой смельчак, то суд просто бы не принял этого заявления к рассмотрению.
С позиций гражданского права односторонний отказ должника от исполнения своих долговых обязательств является недопустимым. К тому же отношение, в котором должник может путем принятия нормативного правового акта освободить себя от исполнения своего обязательства, а заимодавец вынужден согласиться с таким односторонне-властным решением заемщика, никак нельзя признать отношением юридического равноправия сторон. А это выступает непременным условием для признания отношения гражданско-правовым. Однако цивилисты, полагающие, что государственные займы представляют собой гражданско-правовой институт, так и не смогли дать вразумительного объяснения феномену конверсии займов.
Это и дало нам основание в те времена полагать, что существует особая разновидность договора – финансово-правовой. Согласно данной конструкции, государственное заимствование осуществляется на основе договора, но в отличие от гражданско-правового договора этот договор, во-первых, не выражает юридического равенства сторон, оставляя властвующим субъектом государство, во-вторых, предоставляет ему право на односторонний отказ от исполнения своих обязательств либо на их изменение путем осуществления конверсии займа. И это давало возможность вписать государственное заимствование в систему финансового права.
Но на этом изменения в правовом регулировании отношений государственного заимствования не завершились. В принятом в 1995 г. Гражданском кодексе РФ появилась ст. 817, непосредственно посвященная договору государственного и муниципального займов. (К ее возникновению имел отношение и автор этих строк в период разработки проекта ГК).
