Другим важным отличием российского законопроекта является то, что он не ограничивает вопросы ответственности провайдеров сферой авторского права. Внесение соответствующих поправок не в часть четвертую Гражданского кодекса РФ, а в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», является шагом, который имеет стратегическое значение. Нам не известны конкретные причины и мотивы такого решения (например, разработчики не смогли или не захотели договариваться с теми, кто практически одновременно готовил поправки в Гражданский кодекс РФ), здесь важен результат. Аналогичным образом Европейский союз ввел нормы об ограничении ответственности провайдеров в Директиву об электронной торговле, тем самым обозначив контекст применения данных норм, который очевидно выходит за пределы права интеллектуальной собственности[597].
Ответственность информационных посредников: от судебной практики к новой статье Гражданского кодекса РФ
Учитывая неоднозначность правовой ситуации с ответственностью информационных посредников, тем более важно проследить, каким образом складывается и в каком направлении развивается российская правоприменительная практика по данному вопросу.
Имеющаяся судебная практика по делам, связанным с деятельностью информационных посредников, насчитывает не более пяти лет. Поэтому подчеркнем, что общая позиция судов по вопросу об определении надлежащего ответчика по делам, связанным с правонарушениями в сети Интернет, находится на стадии формирования. Учитывая, что подавляющее большинство дел, рассмотренных в судах до сих пор, касалось исключительно ответственности хостинг-провайдеров, неоднозначным является также понимание судами оснований и пределов ответственности информационных посредников.
Первая тенденция, которую можно выделить, заключается в том, что суды рассматривают информационных посредников как лиц, непосредственно ответственных за появление на сайтах контента, нарушающего защищаемые законом права третьих лиц. Судебные инстанции при таком подходе обосновывают свои выводы тем, что сервис-провайдер как администратор домена (доменного имени второго уровня и относящихся к нему доменов третьего уровня) контролирует содержание своих сайтов. Логика судей основывается, в частности, на внутренних правилах, которые обычно размещают провайдеры на своих сайтах[598].
Правила могут иметь форму регламентов (Rambler) или пользовательских соглашений (Yandex). Для суда важно, что в документах такого рода провайдеры устанавливают комплекс прав и обязанностей, связанных с функционированием сервисов. Практически всегда провайдер оставляет за собой право не только отказать в размещении материалов (текст, видео, фотографии и т. п.) пользователя, но также и удалить уже размещенные материалы без предупреждения, вплоть до применения крайней меры – блокирования доступа пользователя к сервису. Одной из причин ограничения прав пользователя является нарушение им правил пользования сервисом, включая нарушение интеллектуальных прав третьих лиц.
Таким образом, хотя и косвенно, провайдер признает, что он имеет возможность, во-первых, отследить нарушения и, во-вторых, удалить спорные материалы. Техническую возможность тотального мониторинга контента сервисов можно ставить под сомнение и оспаривать. Однако сделать это непросто, поскольку в большинстве случаев в правилах отсутствует упоминание о том, что информацию о незаконности размещения соответствующего контента провайдер получает извне (от пострадавшей стороны, ее представителей, иных заинтересованных лиц). Получается, что провайдер удаляет материал по результатам собственного «расследования», после того, как он сумел «отследить» возможные нарушения со стороны пользователей.
Ни один суд не будет утверждать, что сервис-провайдер сам разместил на своем сайте спорное произведение. Но суд также не будет заниматься поисками того конкретного пользователя, который совершил правонарушение. Поэтому в процессе судебного разбирательства одним из преимуществ провайдера, как показывает практика, может стать нахождение того, кто контролирует содержание сайта или того, кто непосредственно совершил правонарушение, т. е. пользователя.
В противном случае суд может прийти к выводу о том, что провайдер незаконно использовал произведение путем доведения его до всеобщего сведения. Именно так поступил суд апелляционной инстанции в своем постановлении по спору между ООО «Первое музыкальное издательство» и ООО «Рамблер Интернет Холдинг», указав в упомянутом постановлении от 1 февраля 2010 года следующее: «Поскольку ответчиком не было представлено в суд доказательств того, что видеоклип “Капитал” был размещен на сайте каким-либо пользователем, к которому должны быть предъявлены исковые требования относительно нарушения авторских прав, суд апелляционной инстанции полагает требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению»[599]. Кассационная инстанция согласилась с данным выводом[600]. Получается, что при отсутствии доказательств иного лицом, разместившим информацию на сайте, будет признан владелец домена как тот, кто управляет соответствующим сайтом и отвечает за его содержание.
В 2009 году в деле по защите деловой репутации Арбитражный суд Республики Башкортостан признал владельца сайта, на форуме которого пользователи высказывали нелицеприятные комментарии по поводу того, как банк обращается со своими вкладчиками, распространителем порочащих сведений. Администрирование домена ответчиком послужило базовым критерием. Помимо этого, суд усмотрел прямую зависимость между нахождением на сайте порочащих деловую репутацию истца сообщений и созданием ответчиком условий для размещения на сайте сообщений. Тот факт, что порочащие сведения не были своевременно удалены, хотя у ответчика имелась техническая возможность фильтрации сообщений, по мнению суда, свидетельствует о ненадлежащем исполнении функций администратора сайта[601].
Противоположный подход заключается в признании отсутствия ответственности хостинг-провайдера за противозаконные действия своих пользователей. Согласно такому подходу ответственность любого вида информационных посредников ограничена изначально в силу выполняемых ими функций. Провайдеры создают технические условия и обеспечивают возможность обмена сообщениями, размещения и хранения информации различных форматов (аудио-, видео-, текстовых файлов и т. п.). Содержание онлайн-коммуникаций, информации, которой делятся друг с другом пользователи, не подвергается предварительной редакции или цензурной проверке точно так же, как не подвергаются никакой проверке пользователи. Услуги, которые оказывает провайдер пользователям, носят публичный характер, и условия их оказания одинаковы для каждого, кто прошел процедуру простой регистрации и согласился соблюдать установленные правила. Требуя соблюдения норм законодательства, информационный посредник рассчитывает на добросовестность пользователей.
Толчком для развития данной позиции послужило постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 декабря 2008 года № 10962/08 (далее – Постановление ВАС РФ № 10962/08) по делу ЗАО «Мастерхост».
Во-первых, ВАС РФ указал на неоднозначность вопроса о том, на кого следует возлагать бремя доказывания факта использования произведений. Ответчик действительно должен доказать, что использовал произведение правомерно. Истец, со своей стороны, должен подтвердить не только факт принадлежности ему исключительного права, но и факт ненадлежащего использования права ответчиком[602]. Только в этом случае, т. е. при наличии доказательств того, что использование произведения осуществлялось именно ответчиком, к последнему могут применяться предусмотренные законом меры ответственности. С точки зрения ВАС РФ, в отношении хостинг-провайдеров установление факта использования произведения подразумевает, в числе прочего, подтверждение того, что провайдер знал или мог знать о незаконном распространении произведений.
Во-вторых, ВАС РФ в Постановлении № 10962/08 приводит общий вывод, согласно которому «провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если не он инициирует ее передачу, выбирает получателя информации, влияет на целостность передаваемой информации». Данный тезис вызывает сомнение, так как показывает, что суд, сознательно или нет, посчитал ненужным дифференцировать ответственность в зависимости от вида информационного посредника. Дело в том, что в функции хостинг-провайдера не входит передача информации, а значит, и приведенное условие об ограничении ответственности не имеет к нему никакого отношения. Возможно, суд пытался таким образом совместить правовой статус ЗАО «Мастерхост» как оператора связи (основные лицензии, на основании которых общество осуществляло свою деятельность провайдера, касались передачи данных) и роль компании в качестве хостинг-провайдера, которому законодательство не дает определения. И все же вопросы остаются, поскольку с 2006 года в России действует Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон об информации), который предусматривает различные условия наступления ответственности в случае оказания услуг по передаче информации и по хранению информации соответственно (п. 3 ст. 17)[603].
