Отсутствие конкретных правил уведомления можно объяснить особым правовым статусом Директивы, однако, как показывает обобщение судебной практики стран ЕС, рамочное регулирование в данном вопросе привело к правовой неопределенности[608]. В Коммюнике Европейской комиссии от 12 января 2012 года «Общая основа для укрепления доверия на Едином цифровом рынке электронной торговли и других онлайн-услуг» указывается: «Учитывая растущий объем законодательного регулирования и судебной практики в государствах-членах, сегодня представляется необходимым введение горизонтальной рамочной общеевропейской процедуры уведомления и действия»[609].
ВАС РФ обращается к вопросу об уведомлениях, но не в форме трехсторонней процедуры с участием провайдера, правообладателя и пользователя, а в рамках оценки действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту, когда провайдеру стало известно о факте нарушения исключительных прав. Соответствующее извещение провайдера является, по мнению ВАС РФ, только одним из возможных источников информации о правонарушении. Суд ссылается также на «широкое обсуждение в средствах массовой информации», но очевидно, что перечень источников является открытым. Открытый перечень, предложенный ВАС РФ, обращает внимание судов на выявление публичных источников информации, которые позволяют заключить, что, вопреки отсутствию прямого уведомления со стороны правообладателя, провайдер все-таки должен был знать о правонарушении, а значит, должен нести ответственность за свое бездействие. По нашему мнению, такой подход создает благоприятную почву для необоснованного привлечения информационных посредников к ответственности. По мнению В.О. Калятина: «Президиум ВАС РФ пошел дальше, чем принято во многих странах мира, где обязанность интернет-провайдера связывается с поступлением к нему по определенной процедуре жалобы правообладателя. На практике доказать знание провайдера об имевшем место правонарушении при отсутствии заявления заинтересованного лица может быть непросто, впрочем, это все же расширяет возможности правообладателя по защите своих интересов и может оказаться особенно важным в случае формирования реестра правообладателей, целесообразность которого обсуждается в последнее время. В любом случае говорить об обязанности провайдера можно, только если информация о правонарушении, имеющаяся у него, достаточно конкретная и полная»[610].
Показателен в этом отношении зарубежный опыт. По оценке Европейской комиссии, практика европейских судов в отношении истолкования положений Директивы о том, что провайдер фактически знал или должен был знать о правонарушении, является противоречивой не только в различных государствах Европейского союза, но также внутри отдельных государств[611]. Кроме того, в судебной практике наблюдается тенденция возложения на информационного посредника обязанности по предупреждению правонарушений, что приводит к необходимости осуществлять в той или иной степени мониторинг контента[612]. Тот же вывод о предварительном мониторинге, введение которого противоречит ст. 15 Директивы об электронной торговле, содержит исследование ответственности интернет-посредников в сфере авторского права и смежных прав, проведенное в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности в 2011 году[613].
Приведем также конкретный пример из судебной практики Франции, касающийся применения к посреднику критерия знания. В 2007 году Парижский суд вынес решение, признав хостинг-провайдера Daüymotion ответственным за наделение интернет-пользователей средствами для совершения правонарушений[614]. Поскольку речь шла об известном кинофильме (а по мнению суда, именно популярные фильмы привлекали массовую аудиторию и приносили владельцу сайта большие доходы от рекламы), провайдер не мог не знать о незаконном размещении фильма на своем ресурсе. Прошло еще два года, прежде чем Парижский апелляционный суд отменил решение суда первой инстанции, так как пришел к выводу о том, что ответчик не имел необходимой информации о незаконном материале[615]. Сославшись на Закон о доверии в цифровой экономике, суд указал, что для фактического знания о правонарушении провайдер должен был получить уведомление от правообладателя, в котором точно идентифицированы материал, место его размещения на сайте, а также указаны причины, по которым размещение материала рассматривается как незаконное. В 2011 году суд кассационной инстанции подтвердил выводы апелляционного суда[616].
Помимо уже сказанного, особое беспокойство вызывает требование Постановления ВАС РФ № 6672/11 о проверке отсутствия технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав. Дело в том, что техника сама по себе не может способствовать правонарушениям. В законодательстве данное правило реализуется в форме принципа технологической нейтральности. Способствовать совершению правонарушения может только конкретное лицо, однако и в этом случае ситуация совсем не очевидна.
С 2005 года[617] американские суды используют в отношении провайдеров пиринговых сетей особый вид ответственности за склонение к правонарушению (inducement liability). Провайдеры файлообменных сетей в рамках данного вида ответственности отвечают за правонарушения третьих лиц в случае, если они распространяют соответствующее программное обеспечение с целью способствовать его использованию для нарушения авторского права, что должно вытекать из их конкретных высказываний или действий, побуждающих третьи лица к совершению правонарушений. Таким образом, даже американские суды, известные своим жестким отношением к нарушению исключительных прав, учитывают использование компьютерных программ только применительно к определенной категории информационных посредников. В отношении обычных хостинг-провайдеров вряд ли речь может идти о каком-либо содействии. Если в отношении пиринговых сетей допустима постановка вопроса об активных действиях провайдера, то все регулирование ответственности провайдеров передачи данных и хостинга строится на презумпции их пассивности и благонамеренности, т. е. законном интересе в развитии легитимной коммерческой деятельности.
В отличие от американских судов, ВАС РФ рассматривает изложенную правовую позицию как применимую не только к хостинг-провайдерам, но также к владельцам социальных и файлообменных сетей. Подчеркнем еще раз, что с учетом существенного различия в функциях информационных посредников обобщенный подход к их ответственности представляется неверным. Не только с технической точки зрения, но и с точки зрения правовой ответственности нельзя считать аналогичными хостинг как аренду оборудования, хостинг как хранение и обмен файлами и хостинг как пиринговую сеть. В особенности это касается пиринговых сетей, которые сегодня рассматриваются как самостоятельный объект регулирования[618]. Поэтому мы не согласны с мнением В.О. Калятина о том, что подход, озвученный ВАС РФ в Постановлении № 6672/11, подлежит расширительному толкованию: «Указанный подход, по мнению высшей судебной инстанции, должен применяться не только к лицам, осуществляющим техническую поддержку определенного интернет-сайта, но и к владельцам социальных файлообменных интернет-ресурсов. Это чрезвычайно важное расширение, но и оно не должно толковаться буквально. Дело, конечно, не в названии ресурса или его самопозиционировании – речь следует вести о любых субъектах, предоставляющих другим лицам возможность размещать объекты в Интернете… Думается, этот подход может быть распространен и на иные случаи, когда владелец ресурса разрешает третьим лицам размещать материалы на сайте. Таким образом, это указание может иметь очень большое значение для практики»[619].
Теперь рассмотрим с учетом высказанных замечаний ст. 12531 «Особенности ответственности информационного посредника», которая включена в проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства[620].
Сам факт появления такой статьи в Гражданском кодексе РФ можно считать важным шагом на пути сбалансированного, гармоничного регулирования правоотношений в сети Интернет. Кроме того, в новой редакции статьи, по сравнению с первоначальной, учтен ряд конструктивных замечаний, высказанных в процессе широкого обсуждения поправок в Гражданский кодекс РФ.
