Более подробное регулирование вопросов ответственности информационных посредников является крайне актуальной проблемой. Контент, которым управляют (дают доступ, передают, размещают, хранят, распространяют) информационные посредники, включает в себя информацию, которая является предметом регулирования различных отраслей права. Помимо права интеллектуальной собственности, речь также идет о государственной и профессиональной тайнах, персональных данных, информации порнографического характера и т. д. В отсутствии единого подхода к регулированию ответственности информационных посредников вопросы и проблемы, которые возникают в судебной практике, будут только множиться. Так, с 1 сентября 2012 года вступит в действие Федеральный закон от 29 декабря 2010 года № 436-Φ3 «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию». Поскольку вопрос о распределении прав и обязанностей между различными субъектами (такими как вещатели, операторы связи, провайдеры интернетуслуг и др.) законом фактически не урегулирован и никакие условий ограничения ответственности информационных посредников не предусмотрены, можно ожидать, что реализация закона будет связана с большим числом практических проблем.
Подчеркнем, что ограничение ответственности информационных посредников отвечает интересам не только самих посредников, но и развития общества в целом и экономики в частности[625]. Правовая неопределенность в вопросе ответственности информационных посредников неизбежно станет одним из препятствий на пути решения целого ряда задач, поставленных в «Стратегии развития информационного общества», утвержденной Президентом РФ 7 февраля 2008 года № Пр-2123. В первую очередь лакуны и противоречия в регулировании отразятся на развитии информационной и телекоммуникационной инфраструктуры и на обеспечении гарантированного свободного доступа граждан к информации.
В заключение хотелось бы высказать еще одно замечание. Сейчас открыто говорят о необходимости гармонизации российского права с зарубежным, прежде всего европейским законодательством. Но с момента принятия первых законов, ограничивающих ответственность информационных посредников, многое изменилось, и эти изменения не просто желательно, а необходимо учитывать. В связи с этим хотелось бы привести две выдержки из стенограммы вводной лекции профессора Е.А. Суханова, прочитанной им для слушателей Российской школы частного права 4 октября 2010 года в Высшем арбитражном суде Российской Федерации: «Беда нашего поколения и в том, что многие из нас, надо откровенно сказать, просто не могут воспринять современный зарубежный опыт, опыт тех стран, которые ушли далеко вперед по пути правового оформления рыночных отношений, пока мы занимались регулированием плановой экономики. В этом современном опыте мы обычно плохо ориентируемся в силу известного языкового барьера…», и далее «…Невозможно “учитывать зарубежный опыт”, ограничиваясь законодательными текстами, а надо учитывать и судебное толкование, и доктрину, а это значит, что надо смотреть первоисточники, иначе ничего хорошего не получится»[626].
§ 7. Оцифровка как проблема и как задача
Поскольку у нас нет решения для того, что представляет собой вызов совершенно нового типа, и, мы, видимо, не в состоянии сдержать галопирующую оцифровку всего, что не является безусловно материальным, мы плывем в будущее на тонущем корабле. Это судно, накопленный канон авторского и патентного права, было разработано для транспортировки форм и методов выражения, полностью отличных от того парообразного груза, который его попросили перевозить теперь.
Джон Перри Барлоу[627]
Оцифровка объектов культуры преследует одновременно несколько целей. Прежде всего, это сохранение культурного наследия и предоставление к нему доступа широкой аудитории. Проводимая в национальном масштабе оцифровка способна стать не только основой для системы образования собственных граждан, но и важным инструментом для межкультурного обмена. Облегчая и расширяя доступ к культуре, оцифровка является также источником для создания нового контента и предоставления новых сервисов.
Согласно опросу, который в 2010 году провело немецкое сообщество экспертов Collaboratory, только 19 % опрошенных считают, что право интеллектуальной собственности является стимулом для творчества и инноваций. 81 % полагают, что, напротив, ограничивая доступ к знанию, интеллектуальная собственность препятствует производству инноваций[628]. Основным направлением оцифровки сегодня является «сохранение культурного наследия». Обращает на себя внимание, что речь идет, в первую очередь, о сохранении и, лишь во вторую очередь, – о доступе. Данный факт можно принять, но трудно объяснить, так как ключевым преимуществом информационных технологий является как раз то, что задачи сохранения и предоставления доступа могут быть реализованы одновременно. Другой проблемой является определение того, какие произведения должны стать объектами оцифровки.
В Европейском союзе оцифровке подлежат следующие категории произведений: (1) находящиеся в общественном достоянии; (2) произведения, для которых автор или правообладатель не установлен (orphan works) (далее – произведения-сироты); (3) произведения, которые не переиздаются (out of print works). При этом оцифровка произведений второй и третьей категорий наталкивается на непреодолимые трудности. На 2010 год только четыре из 27 стран ЕС имеют правовой механизм, наделяющий библиотеки и другие учреждения культуры правом оцифровывать произведения, чей правообладатель неизвестен, и только восемь стран имеют механизм для оцифровки непереиздаваемых произведений[629]. Для примера: 21 % фильмов, которые хранятся в архивах Европейской кинематографической ассоциации, составляют фильмы с неустановленным правообладателем. Это около 225 тыс. произведений, 100 тыс. из которых могут быть уже сейчас доступны онлайн в случае, если будет найдено правовое решение проблемы[630].
Что именно входит в «культурное наследие», которое должно стать доступным в цифровой форме, определяется не столько культурной ценностью произведений, сколько законодательно закрепленными механизмами и сроками авторско-правовой охраны.
Таким образом, правовые проблемы, связанные с оцифровкой актуальны не только для России, но для большинства стран, включая Европу и США. Однако, в отличие от России, другие страны рассматривают сегодня как одинаково важные обе проблемы: проблему защиты авторских прав и проблему организации широкого доступа пользователей к произведениям культуры в цифровой форме.
Так, Комитет мудрецов[631] (Comite des Sages) Европейской комиссии в своем докладе «Новое Возрождение» от 10 января 2011 года приходит к следующему выводу: «Чтобы соответствовать нормам права интеллектуальной собственности, оцифровка требует оформления (rights clearance) каждого и всякого авторского и смежного права. Поэтому необходимо разработать механизмы, которые бы признавали права и интересы правообладателей, но в то же время облегчали оцифровку, которая, в свою очередь, будет способствовать инновациям и творчеству. Учитывая стоимость оформления прав, интересам европейского общества, как публичным, так и частным, соответствует справедливое и сбалансированное упрощение оформления прав»[632]. Перечислим кратко основные предложения Комитета, адресованные Европейской комиссии.
В отношении произведений-сирот предлагается ввести так называемый «8-ступенчатый тест» (8-step-test), который должен служить ориентиром при разработке соответствующих правовых механизмов. Тест включает в себя следующие рекомендации. Все страны – члены-ЕС должны ввести в свое законодательство правовой инструмент, позволяющий оцифровывать такие произведения. Понятие произведения-сироты должно охватывать все сферы и включать в себя аудиовизуальные, текстовые, визуальные и звуковые произведения. Помимо того, что произведение-сирота, признанное в одной стране, должно признаваться таковым во всех странах ЕС, оно должно быть также доступно онлайн во всех странах Европы или даже во всем мире. Предусмотренный для оцифровки произведений-сирот правовой механизм должен соответствовать регулированию государственно-частного партнерства в ЕС. Если впоследствии правообладатель найден, ему должно выплачиваться вознаграждение. При этом цена договора должна быть пропорциональна коммерческой ценности произведения. По мнению Комитета, произведения-сироты должны быть включены в единую общеевропейскую информационную базу данных, а ссылки на них должны быть доступны в электронной библиотеке Europeana. Отметим, что во избежание проблем с данной категорией произведений в будущем «мудрецы» рекомендуют внести в Бернскую конвенцию и другие международные акты требование о регистрации как условие для осуществления авторских прав в полном объеме[633].
