В отношении различных отраслей экономики антимонопольные органы выполняют функции публично-правового регулирования, вмешиваясь в частно-правовые отношения субъектов. Тот же принцип действует и в отношении интеллектуальной собственности, которая традиционно считается подотраслью гражданского права.
В то же время в сфере интеллектуальной собственности антимонопольное регулирование осуществляется в более мягкой форме. Современные доктрины конкурентного права признают позитивную роль, которую право интеллектуальной собственности играет для инновационного развития. И в Европе, и в США инвестиции в НИОКР и исключительные права считаются легальными способами достижения монопольного положения на рынке. Ценообразование на рынке результатов интеллектуальной деятельности направлено как на возмещение первоначальных инвестиционных рисков, так и на стимулирование дальнейшей инновационной деятельности. Неудивительно, что в большинстве случаев конкурентное право рассматривает запрет на воспроизведение как нормальную практику даже в том случае, когда такой запрет закрывает доступ на рынок для конкурентов. Точно так же и лицензионные соглашения в целом рассматриваются как способствующие, а не препятствующие конкуренции.
Антимонопольным органам приходится учитывать особое положение интеллектуальной собственности в системе права, обусловленное наличием конституционных норм прямого действия. Так, π. 1 ст. 44 Конституции Российской Федерации соотносит гарантии свободы творчества с законодательной охраной интеллектуальной собственности. Другой причиной более сдержанного, не жесткого антимонопольного регулирования оборота результатов интеллектуальной деятельности является традиционно приписываемая праву интеллектуальной собственности роль основного стимула инновационного развития.
Поскольку антимонопольное регулирование является внешним по отношению к системе права интеллектуальной собственности, встает проблема об оптимальном соотношении двух видов регулирования. Если предположить, что внешнее воздействие должно быть минимальным, то становится очевидной необходимость реформы права интеллектуальной собственности. В числе проблем, которые могла бы решить подобная реформа, специалисты называют оптимальный объем прав и срок защиты в патентном и авторском праве, введение в отношении инновационных объектов авторского права, таких как программы для ЭВМ и базы данных, принудительного лицензирования, а также обязательств по совместимости (interoperability). Обсуждается также возможность введения в право интеллектуальной собственности критериев законности действий правообладателя, которые ограничивают исключительное право других субъектов. Следует иметь в виду, что вместе с ростом темпов развития и распространения информационных технологий смена экономических моделей также осуществляется быстрее. Все чаще можно наблюдать, как соответствующее «букве закона» противоречит и общественным интересам, и интересам инновационного развития. Можно предположить поэтому, что свою важную роль в обеспечении доступа на рынок новых технологий антимонопольные органы сохранят независимо от реформ, которые ожидают законодательство по интеллектуальной собственности.
В последние годы интенсифицировался процесс поиска общего основания, которое бы позволило в целях стимулирования инновационного развития экономики объединить идеологию двух отраслей права в одно целое. Стивен Андерман (Steven Anderman), профессор права в университете Эссекса[645], следующим образом описывает взаимодействие антимонопольного регулирования и права интеллектуальной собственности: «Если мы посмотрим на главные правовые системы с обширным опытом сосуществования этих двух областей права – Европейский союз, США и Японию, мы можем увидеть значительное разнообразие в формах, которые были избраны для их согласования. Главные правовые системы в целом признали, что существуют случаи, когда озабоченность конкурентного права по поводу поддержания рынка превалирует над осуществлением прав интеллектуальной собственности, связанных с существенной рыночной силой. Однако природа такого согласования значительно варьируется для каждой из систем как в отношении метода, так и в том, где именно проведена граница»[646]. Выбор системы регулирования гражданско-правового оборота результатов интеллектуальной деятельности зависит не только от особенностей национальной правовой системы, но и от уровня и особенностей экономики, прежде всего от того, какое место в экономике страны занимает производство и потребление информационных технологий. Суммируя результаты анализа, приведенные в книге «Взаимодействие между правами интеллектуальной собственности и политика конкуренции», автор озвучивает следующий вывод: «Глубинное исследование различных юрисдикций с очевидностью показывает, что каждая система должна определять свой собственный способ согласования»[647].
Информационные технологии и конкуренция
В динамично развивающемся секторе информационных технологий защита исключительных прав занимает особое место. В сфере информационных технологий, телекоммуникаций, медиаиндустрии обладание исключительными правами нередко обеспечивает правообладателю доминирующее положение на рынке. Актуальна и другая тенденция: экономический успех новых достижений в сфере информационных технологий приводит к распространению правовой защиты на новые объекты. Режимы патентной и авторско-правовой защиты стали применяться к компьютерным программам, методам ведения бизнеса, базам данных, полупроводникам, биотехнологиям и т. д. Благодаря минимальным стандартам защиты, установленным Соглашением ТРИПС, говорить можно также и географической экспансии правовой защиты результатов интеллектуальной деятельности. Такое расширение и усиление правовой защиты обусловлено не только появлением новых легких способов «заимствования» продуктов творчества, но также ключевой ролью, которую играют права на технологии в «новой экономике».
Перечисленные тенденции, хотя и вызваны стремлением решить возникающие проблемы, приносят с собой новые проблемы и новые риски. Например, обладание исключительным правом на технологии, которые стали общепризнанным стандартом, нередко позволяет компаниям-производителям контролировать как процесс усовершенствования стандарта, так и производство основанных на нем продуктов и приложений. Сторонники традиционного взгляда на интеллектуальную собственность убеждены, что ослабление правовой защиты исключительных прав приведет к уменьшению инвестиций и, в конце концов, к снижению инновационного потенциала экономики. Однако более взвешенный подход показывает, что понимание защиты исключительных прав как катализатора инноваций представляет собой «слишком узкое ви́денье как инновационного процесса, так и прав интеллектуальной собственности»[648].
Оценка влияния конкуренции на инновационные рынки является сегодня одной из наиболее сложных и комплексных задач. И судам и антимонопольным органам приходится принимать решения в условиях отсутствия единой позиции и единой методологии у экономистов и отраслевых экспертов. Как показывают отраслевые исследования, монополизация рынка, когда речь идет об инновационных продуктах, далеко не всегда оказывает негативное воздействие на конкуренцию. Производство компьютерных чипов, компьютерных игр, доступ к Интернету, сотовая связь, платное телевидение, производство качественных фонограмм – для этих и других областей характерна модель высокой концентрации бизнеса. Несмотря на то что число «игроков» ограничено, между ними идет жесткая конкуренция. Ситуация со стандартами также неоднозначна. Операционная система Windows занимает место стандарта de facto начиная с середины 80-х годов 20 века. Windows установлена на 90 % компьютеров с процессорами Intel, на которых, в свою очередь, работают 90 % всех существующих компьютеров в мире. Можно ли утверждать, что Microsoft или Intel тормозят инновационную деятельность? Можно ли быть уверенным, что более мелкие производители смогли бы обеспечить тот же уровень разработок и то же качество продукции? С другой стороны, долговременный позитивный прогноз, который сложно подтвердить, не может служить достаточным оправданием для антиконкурентной стратегии.
Правовая монополия, которую позволяют достичь права интеллектуальной собственности, не обязательно является одновременно экономической, поэтому для правильной квалификации положения фирмы на рынке требуется специальный анализ с привлечением большого количества данных.
Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам и судам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как прямые и косвенные сетевые эффекты.
