Оценивая положение на рынке определенной компании, антимонопольным органам и судам приходится учитывать такой феномен информационного сектора экономики, как прямые и косвенные сетевые эффекты.
Прямые сетевые эффекты выражаются в повышении спроса на продукт как результат увеличения числа пользователей. Такие эффекты могут служить эффективным препятствием для выхода на рынок. Условием выхода на рынок становится достижение определенного уровня спроса, определенного числа клиентов, сопоставимого с сетевым эффектом, достигнутым конкурентом.
Косвенные сетевые эффекты, которые называют также сетевыми экстерналиями (network externalities), выражаются в повышении спроса на продукты и приложения, которые выпускаются в дополнение к основному продукту. В этом случае для выхода на рынок уже недостаточно конкурентоспособности по отношению к основному продукту. Конкурент должен обеспечить также совместимость со своим инновационным продуктом и поддержку определенного числа пользующихся популярностью дополнительных продуктов от других производителей. Чтобы обеспечить работу новой системы со множеством приложений, конкурент должен получить поддержку от независимых производителей этих приложений, что существенно усложняет выход на рынок программного обеспечения. В судебном деле 1996 года Соединенные Штаты против Корпорации Микрософт Окружной суд США пришел к выводу, что сетевые эффекты, связанные с совместимыми с Windows приложениями, создали для выхода на рынок других операционных систем «барьер приложений» (applications barrier)[649].
Монопольное положение в совокупности с сетевыми эффектами, таким образом, может быть как двигателем инноваций, так и препятствием для их развития.
Антимонопольное регулирование в патентном праве
Стимулировать инвестиции в исследования и вознаграждать усилия первоначального изобретателя – это разные вещи. В системе защиты патентного права заложена двоякая цель: не только защитить интересы изобретателя и обеспечить получение им прибыли, но также в период действия правовой защиты стимулировать дальнейшие поиски других изобретателей посредством доступа к информации об изобретении. Этот общий принцип получил свое закрепление в ч. 1 ст. 29 Соглашения ТРИПС: «Члены должны требовать от заявителя на выдачу патента достаточно ясного и полного раскрытия изобретения, чтобы оно могло быть реализовано специалистом в данной области, и могут требовать, чтобы заявитель указывал лучший способ реализации изобретения, известный изобретателю на дату подачи заявки, или, если испрашивается приоритет, – на дату приоритета заявки». Аналогичная норма содержатся в Европейской патентной конвенции (ст. 83).
Патенты с широкой сферой охвата чаще всего оказывают негативное влияние на экономику. Особенно это справедливо в отношении высокотехнологичных отраслей. Сложность и непредсказуемость НИОКР в сфере информационных технологий до некоторой степени преодолевается наличием большого числа исследователей, которые ведут свои поиски с использованием различных методов и подходов. Контроль поля исследований, т. е. того, что именно и каким способом должно быть улучшено в изобретении, со стороны единичного правообладателя приводит, как правило, к отрицательным социально-экономическим последствиям. Посредством затяжных судебных разбирательств патентообладатель фактически блокирует те инновации, которые в долгосрочной перспективе способны уменьшить стоимость контролируемых им патентов.
Из-за своей очевидности в литературе чаще всего приводят пример с патентами на фармакологические препараты. Обладатели патентов, как правило, ограничивают не только производство лекарства, но и дальнейшие исследования. Обычные для научной сферы параллельные исследования оказываются вне закона, что существенно снижает эффективность поиска новых способов производства лекарственного средства или его аналогов.
Одной из применяемых стратегий является ограничение взаимодействия компонентов новой технологии с другими системами. Ограничение не обязательно приводит к созданию несовершенного продукта, но точно так же отсутствует гарантия, что правообладатель принял решение оптимальное с технологической точки зрения.
В сфере патентного права необходимость дополнительного регулирования конкурентных отношений признана на уровне международного законодательства. Парижская конвенция по охране промышленной собственности содержит специальную статью 10-bis, которая посвящена недобросовестной конкуренции.
Принцип защиты использования запатентованных изобретений в исследовательских и экспериментальных целях также является общепринятым. Так, согласно п. 3 ч. 1 ст. 1359 ГК РФ не является нарушением исключительного права проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием. Несмотря на то что данный принцип никем не оспаривается, случаи и пределы его применения в последние годы вызывают все больше вопросов[650]. К примеру, в США «исключение для экспериментального использования» применяется в форме прецедентной нормы начиная с 1813 года[651]. Статистика судебных решений начиная с 80-х годов 20 века показывает, однако, что прецедентная норма получает неоправданно узкое истолкование. В частности, под ее действие не всегда подпадают даже некоммерческие исследования, проводимые университетами[652].
Той же цели стимулирования дальнейших исследований служит институт принудительного лицензирования, который действует в исключительных случаях, например, когда отказ в лицензировании препятствует использованию другого изобретения или патент не используется, хотя спрос на продукцию с использованием патента существует. Основой для введения норм о принудительном лицензировании в национальное законодательство служат ст. 5 Парижской конвенции и ст. 27 и 31 Соглашения ТРИПС.
Таким образом, с точки зрения теории патентное право призвано стимулировать инновационный поиск в широком смысле: как дальнейшие исследования самого изобретателя, так и исследования третьих лиц, основанные на его изобретении.
Антимонопольное регулирование в авторском праве
Если говорить об авторском праве, то здесь монополизации препятствуют два базовых принципа: принцип защиты исключительно формы, что позволяет беспрепятственно использовать идеи, а также принцип «справедливого использования» (fair use), который лежит в основе комплекса исключений из авторского права[653].
Вместе с появлением новых объектов авторского права, таких как базы данных и компьютерные программы, указанные принципы претерпели существенные изменения. Для баз данных было введено право sui generis, которым охраняется уже не форма, а само содержание, т. е. материалы, включенные в базу данных. Для компьютерных программ, хотя речь очевидным образом идет об инновациях в области технологий, не существует требования о раскрытии информации, аналогичного по своему содержанию требованию о раскрытии сути изобретения в патентном праве. Точно так же не существует и системы принудительного лицензирования компьютерных программ. До определенной степени указанный пробел восполняется правом на декомпиляцию в целях обеспечения взаимодействия между различными компьютерными программами. Право на декомпиляцию программы имеет жесткое целевое ограничение: информация, полученная в результате декомпилирования, не может использоваться для разработки программы, существенно схожей по своей форме с декомпилируемой программой[654]. Говорить о праве на декомпиляцию можно только условно, так как отсутствует принудительное осуществление права. Скорее, речь идет о признаваемом законом исключении, которое защищает декомпилятора при соблюдении им определенных условий, но не наделяет его самостоятельным правом требовать раскрытия исходного кода, когда, к примеру, процедура декомпиляции оказывается трудно осуществимой.
В связи с вышеизложенным в определенном свете предстает движение за «свободное программное обеспечение». В отличие от принятых норм международного и национального законодательства идеология и практика свободных лицензий отстаивают доступность для сообщества программистов исходных кодов программ, восстанавливая таким образом баланс интересов между первоначальным автором и последующими разработчиками.
Международное регулирование конкуренции в сфере интеллектуальной собственности
Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и «направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния»[655]. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.
