Метод и методология – понятия разные, но тесно связанные друг с другом.
К сожалению, эти простые и, казалось бы, ясные положения почти не учитываются в работах по теории уголовного права.
Фикции в УП – это относительно новое понятие в современном уголовном праве[103], хотя фикции как таковые известны праву, в том числе уголовному, очень давно. Необходимая оборона – одна из таких фикций. Недостаточная проработка философских основ этого явления (фикции) и конкретных институтов (необходимая оборона) иногда приводят к достаточно парадоксальным выводам. Так, Д. А. Корецкий и С. Ф. Милюков сначала врозь, а затем и объединив усилия, стали настаивать на существовании и необходимости развития внесудебных репрессий на законной основе[104]. Логика их рассуждений проста и понятна: работники правоохранительных органов, применяя репрессивные меры на вполне законных основаниях, наказывают, в том числе и смертной казнью, тех, кто покушается на закон. При этом они специально подчеркивают, что подобного рода действия полностью укладываются в рамки необходимой обороны (я бы еще упомянул производный институт задержания преступника).
Нравится им это или нет, но все современные словари толкуют термин репрессия однозначно: карательная мера, наказание. Наказание, согласно общепризнанным международным документам, Конституции и законодательству РФ, применяется только судом. Зачем же в этой ситуации «городить огород», внося определенную путаницу? Сам Уголовный кодекс и теория уголовного права позволяют обходится без ненужного «умножения сущностей», давно выработав соответствующие институты, понятия и подходы. Если уж очень хочется перейти на некий новый понятийный уровень, то делать это надо более корректно. Например, как Н. В. Щедрин, разрабатывающий тему и, надеюсь, институт мер безопасности[105]. Во всяком случае, это более понятно и более философски обоснованно.
Что касается позиции Д. Корецкого и С. Милюкова, то она и логически упречна. Настаивая на термине «внесудебная репрессия», они под таковой предлагают понимать и возрождение институту объявления вне закона, причем это право, по их мнению, должно быть предоставлено исключительно Верховному Суду России[106]. Странная внесудебная репрессия, применяемая исключительно по решению (или приговору?) Верховного Суда.
Есть и более радикальная, даже нелепая позиция профессора О. В. Старкова, предлагающего вообще без суда и следствия, а только на основе оперативной информации – проверенной и перепроверенной – повсеместно и поголовно физически уничтожать в течение суток лидеров и авторитетов преступного мира «с последующим надзором прокуратуры»[107] (то есть сначала искрошить в капусту из автоматов, а потом предложить прокурору по оставшимся подметкам подсчитать и заактировать). Тех же, кто не был подвергнут физическому уничтожению на первом этапе, автор предлагает опять же поголовно арестовать и приговорить к смертной казни или в крайнем случае к пожизненному лишению свободы. Хорошо, что хоть вообще о суде вспомнил.
Конечно, такие высказывания, даже если они облекаются в наукообразную форму и нагружены соответствующей терминологией, не имеют никакого отношения к праву и могут рассматриваться только как выверты теоретической мысли. Жаль, что мои коллеги слишком снисходительно относятся к таким пассажам.
В. С. Овчинский едва ли не единственный, кто постоянно и целенаправленно отстаивает идеи права как таковые, не боясь обострения отношений[108].
Преступление и наказание: что первично, а что вторично. Казалось бы, вопроса нет: первично, разумеется, преступление. Без преступления нет наказания. Наказание без преступления это либо произвол, либо ошибка. Именно преступление породило наказание как реакцию общества на нарушение сложившегося порядка. Это логично. Но общество не всегда развивается согласно установленным правилам. Недаром на Западе в свое время в противовес материалистической диалектике появилась и активно развивалась философская теория эмерджентности, согласно которой возникновение нового качества или даже качественно нового параметра непознаваемо и не основано на естественных закономерностях развития природы и общества. В изучаемой нами сфере мы наблюдаем сегодня, что уголовная юстиция становится объективно заинтересована в том, чтобы были преступления, так как она – юстиция – «распоряжается» наказаниями. Об этом блестяще написал всемирно известный криминолог Н. Кристи[109]. С ним солидаризируется и К. Сесар, считающий, что на Западе сложилась такая система уголовной юстиции, при которой «нужны не только наказания, потому что есть преступления, но и преступления, потому что есть наказания»[110]. Впрочем, это знали и древние римляне, которые отмечали: «ex senatusnonsultis et plebiscites crimina exercentur» – преступления возникают из сенатских и народных решений.
Говоря о преступлении и наказании, нельзя обойти понятие преступности.
Что такое «преступность»? Казалось бы, что может быть проще ответа на этот вопрос: конечно, вся совокупность совершаемых преступлений. Но это механический подход, который уже мало кто из специалистов принимает во внимание. И это понятно: количественные изменения, накапливаясь, способны порождать новое качество, не известное ни одному из составляющих это явление элементов. Известный закон диалектики – переход количества в качество. Выходит, преступность это некое социальное явление со знаком минус. Так рассматривали преступность последние полтора столетия.
Недавно такой подход стали оспаривать. На сегодняшний день есть две основные точки зрения по этому вопросу.
Первая принадлежит профессору Д. А. Шестакову. Он предлагает рассматривать преступность как свойство общества порождать преступления[111].
Такая позиция действительно позволяет по-новому взглянуть на преступность, по-новому оценить многое из того, что нам давно известно. Но это всего лишь один из подходов, один из взглядов на осколок нашего многомерного мира. Его нельзя абсолютизировать (в конце концов, сам Д. А. Шестаков одним из первых начал говорить, что нет абсолютного средства борьбы с преступностью), ибо это явно ограничит использование других приемов и методов познания этого феномена.
Некоторое время назад наши философы любили приводить известный пример В. И. Ленина со стаканом, когда он рассматривал стакан и как стеклянный цилиндр, и как сосуд для питья. Сейчас ссылаться на В. И. Ленина не только не модно, но иногда и опасно, однако это не умаляет достоинство примера. Впрочем, чтобы избежать «политической аллергии», можно использовать и другой не менее известный пример из М. Твена. В его произведении «Принц и нищий» один из героев не может занять трон без большой королевской печати – символа королевской власти. Другой же герой использует этот символ для колки орехов. При познании любого сложного социального феномена очень важна точка отсчета, система координат, в которой этот феномен искусственно препарируется. Преступность не является исключением. Именно поэтому она – и явление, и состояние, и процесс, и закономерность, и зло, и многое-многое другое. Здесь нет никакого противоречия и нет попытки совместить несовместимое. Мир сложен и многогранен, поэтому любые попытки его упрощенного рассмотрения бесперспективны. С другой стороны нет ничего более сложного, как подыскать интегративную оценку изначально сложному социальному явлению. Китайцы пытались много веков подряд сделать это через иероглифы, но на каком-то этапе запутались в бесконечном множестве новых сущностей и пришли к необходимости казнить немедленно каждого, кто попытается изобрести новый иероглиф. Значит, наш разум еще не в состоянии пока охватить весь океан знаний разом и сконцентрировать его в коротком и емком образе, понятии, определении. Что ж, остается только двигаться вперед по тернистой дороге познания.
Автор второй точки зрения профессор Я. И. Гилинский, который считает, что «преступление и преступность – понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные» – как «договорятся» законодатели), они суть социальные конструкты, лишь отчасти отражающие некоторые социальные реалии: некоторые люди убивают других, некоторые завладевают вещами других, некоторые обманывают других и т. п.»[112]. В какой-то мере он прав: людям свойственно иногда достаточно произвольно определять преступность и наказуемость деяний, совершенно не заботясь о последствиях. В истории нашего государства был период, когда были запрещены аборты и очень серьезные и авторитетные ученые описывали общественную опасность незаконного аборта. Наличие уголовной ответственности за аборт привело к тому, что большое количество женщин шло на детоубийство. Через какой-то период времени деяние декриминализировали, детоубийства резко пошли на убыль. Закономерно возникает вопрос, куда же делась общественная опасность? Она же не может появляться и исчезать по воле законодателя.
