Однако такие расхождения между традиционной исламской концепцией нарушения и наказания и современными уголовно-правовыми представлениями не могут быть достаточным основанием для отрицания существования исламского уголовного права. Прежде всего, потому, что при оценке указанного исламского правового учения необходимо принимать во внимание исторические условия формирования фикха. Следует также учитывать преобладавшие в средневековом мусульманском обществе взгляды на то, какие из нарушений предписаний фикха относятся к менее или более серьезным и почему та или иная мера наказания является адекватной каждому из них.
Следует учитывать и то, что религиозное правосознание, отвечая на эти вопросы, руководствовалось приоритетами, которые, естественно, не совпадают с критериями, известными сегодняшней правовой науке и практике. Хотя сформировавшиеся в фикхе представления о преступном поведении, требующем жесткого наказания, очень часто по своему смыслу не отличаются от современных взглядов. Другое дело, что отдельные предлагаемые традиционной исламской юриспруденцией санкции (телесные и членовредительские наказания, забивание камнями) нынешнее правосознание причисляет к архаичным и жестоким.
С учетом сказанного традиционное исламское уголовное право выступает как условное доктринальное понятие, которое охватывает своим содержанием несколько тесно связанных между собой и взаимозависимых разделов фикха, касающихся нарушений его норм и ответственности за них. Неодинаковая степень близости указанных разделов друг к другу и их структурного единства лежит в основе различения традиционного исламского уголовного права в широком и узком смыслах.
Дополнительные серьезные аргументы в пользу корректности данного понятия дает практика влияния исламских правовых концепций на уголовное право мусульманских стран в наши дни.
Шариат и современное уголовное право мусульманских стран. Сформировавшись в ходе становления фикха, традиционное исламское уголовное право действовало на протяжении веков в форме доктрины. В таком виде оно применялось судами, которые применяли трактаты по фикху различных толков. Иногда власти обязывали их следовать выводам определенной школы доктрины, которая тем самым становилась официальным юридическим источником на уровне всей правовой системы, включая и отрасль уголовного права. Например, в Османской империи таким статусом наделялся ханафитский толк фикха.
Вместе с тем традиционное исламское уголовное право действовало непоследовательно, часто оставаясь лишь на страницах трактатов мусульманских юристов. На практике оно во многих случаях фактически уступало номинально центральное место двум основным своим конкурентам – местным обычаям и государственному нормотворчеству. В частности, отход от строгих принципов шариата и конкретных предписаний фикха был типичным для указов правителей в эпоху Османской империи по вопросам уголовного права. Конечно, когда эти акты касались вопросов, не урегулированных исчерпывающим образом в шариате, они могли толковаться как «тазир». Но знакомство со сводами законов османских султанов свидетельствует о том, что при законодательном установлении ответственности за преступления «худуд» и «кисас» они часто игнорировали шариат.
Логичным завершением такой политики стала радикальная правовая реформа середины ХIХв., сопровождавшаяся широкой рецепцией османскими властями европейских моделей.
В ходе ее был принят первый в истории исламского мира уголовный кодекс, имевший мало общего с исламским правом.
Вскоре после этого на путь заимствования европейских правовых образцов вступил ряд мусульманских стран (включая Египет), на которые не распространялось османское законодательство. Однако во многих частях мусульманского мира – в частности, на Аравийском полуострове и в регионе Персидского залива – традиционное исламское уголовное право удерживало свои позиции, хотя и не в полном масштабе, вплоть до второй половины прошлого столетия.
За последние полвека соотношение исламского и европейского влияния на уголовное право рассматриваемых стран не оставалось постоянным. Например, в Бахрейне и Омане после получения независимости в начале 70-х гг. ХХ в. традиционный фикх был заменен уголовным законодательством, не придерживающимся исламских принципов. Похожая картина наблюдалась на Юге Йемена, где принятие после независимости уголовного кодекса социалистического образца завершило процесс формального вытеснения исламских традиций из этой отрасли права.
И все же с 70-х гг. минувшего века преобладающей тенденцией является заметное усиление влияния шариата на уголовное право мусульманских стран. На путь исламизации своих правовых систем встали даже те страны – например, Ливия, Иран, Пакистан, Судан, – где до этого уже в течение столетий исламское уголовное право активно не действовало. Такой выбор сделал и Йемен после объединения Севера и Юга. В ОАЭ в середине 80-х гг. также вступил в силу закрепивший шариат уголовный кодекс. Позднее это произошло в мусульманских штатах Нигерии и Малайзии. Наконец, уже в начале третьего тысячелетия в Катаре был принят новый уголовный кодекс, заметно расширивший сферу применения исламских правовых норм по сравнению с ранее действовавшим законодательством.
В настоящее время к странам, где уголовное право испытывает наиболее глубокое воздействие шариата, следует отнести Саудовскую Аравию, Судан, Йемен, Иран. К ним примыкают Ливия, ОАЭ, Катар, Пакистан, Малайзия, Нигерия. В большинстве случаев исламское уголовное право применяется здесь в виде положений нормативно-правовых актов. Но активную роль продолжает играть и традиционная исламская правовая доктрина.
Особая в этом отношении ситуация сложилась в Саудовской Аравии, правовая политика которой исходит из нецелесообразности кодификации фикха. Поэтому здесь до сих пор не принят уголовный кодекс, а ведущим формальным (юридическим) источником уголовного права продолжает выступать исламская правовая доктрина. При рассмотрении многих дел саудовские суды пользуются правом на иджтихад – выбор из предлагаемых фикхом решений наиболее приемлемого для конкретного случая. Такая своеобразная свобода судейского усмотрения сужается только законодательством по отдельным нарушениям группы «тазир» – например, актами об ответственности за взяточничество, подделку документов, мошенничество в коммерческой деятельности.
Интересно отметить, что вслед за традиционным фикхом в Саудовской Аравии при решении вопросов уголовной ответственности нередко прибегают к аналогии. Например, Коллегия крупнейших мусульманских ученых провозгласила смертную казнь в качестве санкции за террористическую деятельность, сославшись на предусмотренное шариатом наказание за разбой («распространение нечестия на земле»).
Вместе с тем на перспективах кодификации саудовского исламского уголовного права может отразиться недавнее принятие уголовно-процессуального кодекса.
В других названных странах уголовное право в настоящее время действует преимущественно в форме законодательства. Однако даже принятие уголовного кодекса в ряде случаев не лишает исламскую правовую доктрину статуса ведущего источника данной отрасли. Например, уголовные кодексы ОАЭ (1987 г.) и Катара (2004 г.) устанавливают, что ответственность за преступления «худуд» и «кисас» наступает согласно шариату. Причем сами эти акты не фиксируют шариатские положения об указанных двух группах нарушений и соответствующих санкциях. Катарский закон ограничивается перечислением всех нарушений «худуд» за исключением бунта, а уголовный кодекс ОАЭ даже этого не делает, подразумевая, что все они уже определены мусульманско-правовой доктриной. В таком контексте ссылка на шариат, по сути, санкционирует выводы фикха в качестве формального (юридического) источника права по названным преступлениям. Об этот говорят и соответствующие приговоры судов ОАЭ, в которых в обоснование избранной меры наказания цитируются авторитетные доктринальные источники по маликитскому толку фикха.
Важно подчеркнуть, что в закреплении мер уголовной ответственности за конкретные преступления в своих статьях сами указанные кодексы следуют европейской традиции. Однако современная исламская правовая мысль толкует их как «тазир». Это относится и к положениям, посвященным, например, краже, убийству или причинению вреда здоровью. В полном соответствии с теорией фикха они применяются в качестве наказания «тазир» тогда, когда обращение к предусмотренным шариатом мерам ответственности «худуд» и «кисас» за указанные преступления по каким-либо причинам исключается.
Иными словами, в уголовном праве ОАЭ и Катара действуют две разновидности формальных источников, между которыми роли четко распределены: по преступлениям «худуд» и «кисас» в таком качестве выступает фикх (доктрина), а по остальным, отнесенным к «тазир», – законодательство.
