В государствах с деспотичными правительствами правом на принятие законов обладает король или правитель, абсолютный монарх, который устанавливает правила существования в своем государстве, опираясь на силу, а не на справедливость. При смешанных, то есть частично абсолютистских, а частично конституционных режимах, существовавших в Средние века, силой закона обладали старинные обычаи государства. Король был уполномочен править, требовать принудительного применения тех или иных законов, а также выдавать специальные эдикты по вопросам, на которые не распространялось существующее законодательство, но не составлять сами законы. При этом легитимность верховной власти часто оспаривалась другими претендентами на престол.
Итак, положительное право формируется людьми, которые обладают законотворческими полномочиями, и основывается на принципах естественной справедливости. Кроме того, оно предусматривает наличие мощной принуждающей силы, требующей подчинения от тех, кто не признаёт власть закона. Сила положительного права заключается в определении того, какие действия являются допустимыми для человека, а какие нет. Сила принуждения состоит в том, что государство обладает властью и полномочиями для реализации положений закона.
Так называемое голое право, то есть право без возможности его осуществления — закон, не подкрепленный силой, властью или полномочиями, — может быть составлено безупречно с юридической точки зрения, но при этом не принесет пользы ни одному живущему человеку. Как говорил Александр Гамильтон, «если люди были бы ангелами, им не требовались бы правительства», то есть не требовалась бы принуждающая сила, заставляющая их соблюдать положения закона. Совершенно противоположной точки зрения придерживаются анархисты, верящие, что именно в отсутствие всякого принуждения человеческие сообщества смогут жить в мире и согласии друг с другом.
С другой стороны, «голая сила», то есть не подкрепленная законом или полномочиями, вовсе не является утопической мечтой. Скорее, это суровая реальность, которая существует в нашем мире испокон веков.
В античные времена предшественником конституционных правительств был деспотизм, принимавший разные формы, от мягкого авторитарного правления до открытой тирании. Возрождение деспотизма произошло в конце Средних веков после развала смешанных режимов. Современные деспотии используют даже более жестокие средства подавления, чем античные тирании.
Деспотизм плох уже тем, что человек лишается одного из величайших внешних благ, которые он может получить: жизнь под справедливым управлением в правовом обществе, а также обладание дополнительными преимуществами в виде свободы, равенства и мира.
Но гораздо хуже, что у деспотизма находятся апологеты среди политических философов, знатоков закона, юристов и адвокатов. В их защиту следует отметить, что эти люди не всегда осознают, к каким страшным последствиям может привести их позиция относительно взаимодействия закона и справедливости. Тем не менее трудно понять, как они могут быть абсолютно равнодушны к выводам, проистекающим из их очевидно ошибочных начальных положений.
Основное заблуждение таких людей заключается в том, что они наделяют закон преимущественной силой перед справедливостью. Вместо того чтобы рассматривать естественную справедливость как источник, из которого берут свое начало человеческие законы, как основу для их власти и как меру их легитимности, такие люди переворачивают все подобные представления с ног на голову. Они считают позитивное право, то есть законы, созданные людьми, единственным источником справедливости и мерой того, что допустимо или недопустимо для человека в обществе.
Такие противоположные взгляды на соотношение между законом и справедливостью получили названия натурализма и позитивизма.
Натуралисты, как подсказывает нам название, верят в существование природной справедливости, естественных и неотъемлемых прав, морального закона и долга, которые управляли обществом до существования положительного права и независимо от него.
Позитивисты придерживаются абсолютно противоположных взглядов. Они считают, что положительное право, то есть законодательство, созданное человеком, содержит в себе единственные предписания и положения, которым человек должен подчиняться. По мнению позитивистов, ничто не может быть названо справедливым или несправедливым, пока на то не поступит соответствующей команды или запрета от положительного права.
Я считаю, что подобный подход фундаментально неверен, и корни ошибок позитивистов уходят в самую глубь. Их заблуждение проистекает из неверного понимания таких важных концепций, как добро и зло. Подобную ошибку совершают те, кто придерживается субъективистских, релятивистских взглядов на то, что есть хорошо и плохо, верно и неверно.
Пренебрежение различиями между реальными и мнимыми благами, а также отрицание отличия между природными потребностями и приобретенными желаниями не позволяют позитивистам увидеть разницу между тем, что человек делает или хочет делать, и тем, что он должен делать или обязан хотеть делать. На этом основании позитивисты делают вывод об отсутствии естественного морального закона, прав, справедливости. Соответственно, только человеческие законы способны определить, что справедливо или несправедливо, верно или неверно.
Позитивистский подход такой же древний, как и античные деспотии. Платон ярко описал его в первой книге своего труда «Государство», где Сократ утверждает, что справедливость заключается в выполнении долга, а Фрасимах[64] в ответ высказывает противоположное утверждение: справедливость определяется сильнейшим. Если развить эту мысль, то можно прийти к выводу, что только человек, обладающий властью устанавливать законы в стране, может определять справедливость или несправедливость каких-либо действий.
Позитивистские взгляды пережили новый расцвет в более поздние периоды с возобновлением деспотизма. Римский юрист Ульпиан[65], защищая абсолютную власть Цезаря, говорил, что все, что приходится по душе правителю, имеет силу закона. Это мнение в XVI веке отстаивал в «Левиафане» еще один приверженец абсолютизма Томас Гоббс[66]. На их сторону уже в XX веке встал и Джон Остин[67], издав свой труд Analytical Jurisprudence («Аналитическая юриспруденция»).
Ни Остин, ни его последователи-позитивисты в ХХ веке не считали себя защитниками абсолютной монархии или деспотизма. Но именно ими они и являются, пусть лишь косвенно, а не открыто, как их предшественники.
Отрицание естественного морального закона не только приводит к позитивистскому выводу, что именно закон определяет справедливость. Из этого можно сделать еще одно заключение: сила означает правду. В чем, собственно, и заключается суть любой деспотии.
В соответствии с натуралистическими взглядами, выраженными в трудах Платона, Аристотеля, Августина Блаженного, Фомы Аквинского, Джона Локка и Жана-Жака Руссо, несправедливые позитивистские положения можно назвать законом лишь формально. Он обладает только способностью к принуждению, и в нем отсутствует сила, которой его может наделить лишь конституционный законодатель на основании принципов естественной справедливости. Власть без полномочий — это сила без правды.
Если справедливость или несправедливость определяются исключительно по желанию тех, кто имеет право составлять государственные законы, соответственно, они не могут быть признаны справедливыми или несправедливыми.
Иными словами, если их мерой в государстве являются законы, то измерить справедливость самого положительного права не представляется возможным. Слова «справедливое положительное право» превращаются в оксюморон. Они не могут быть честными, или, наоборот, они просто существуют. То, что они предписывают, становится справедливостью, а то, что запрещают, — несправедливостью.
Сказанное выше о положительном праве можно отнести также к государствам и правительствам, политическим институтам и экономическим организациям. Ни один из таких институтов нельзя назвать честным, критиковать как несправедливый или сравнить по справедливости с другим. Такие институты не могут быть реформированы или насильно изменены для устранения вопиющей несправедливости.
Исчезают право и долг гражданина восстать против правительства, которое нарушает его неотъемлемые права, и установить новое правление, защищающее такие права и черпающее свою законную силу в согласии управляемых. Позитивизм отрицает правоту Декларации независимости — не только ее изначальных предпосылок, но и революционных выводов, которые из них можно сделать. Революционная риторика продолжает существовать, но основания для революции исчезают.
