– народом – для того, чтобы оно произвело раздачу или распределение этих полномочий и прав. Если, как мы видели, предложение, что права создаются, есть только фигуральное выражение, то непонятный смысл мнения Бентама заключается в следующем: совокупность индивидов, которые, как отдельные личности, хотят удовлетворить свои желания и которые, как целое, обладают всеми источниками удовлетворения, а также властью над всеми действиями индивидов, избирает правительство, и это правительство объявляет, каким образом и при каких условиях личная деятельность может иметь место и достигать желаемых результатов. Посмотрим, что под этим подразумевается. Каждый человек мыслится под двумя видами: как частный человек он подчинен правительству; как член общества он член державного народа, избирающего правительство. Это значит, что как частный человек он принадлежит к тем, которым дают права, а как член общества он один из тех, которые через посредство избранного ими правительства дают права. Перейдем от абстрактного к конкретному и посмотрим, что означает это определение. Предположим, что община состоит из миллиона людей, которые, согласно нашей гипотезе, являются не только совладельцами населяемой ими страны, но также и совладельцами всех свобод действовать и владеть, так как единственное признанное право есть всеобъемлющее право общины. Что из этого следует? Каждый индивид, не обладая никаким продуктом собственного труда, обладает, как единица, наделенная верховной властью общины, одной миллионной частью права собственности на продукты труда всех остальных. Это есть неизбежный вывод. Так как, по мнению Бентама, правительство есть только агент, то даруемые им права суть права, доверенные ему державным народом прежде, чем правительство, во исполнение своей должности, раздаст их индивидам; если же это так, то каждый индивид обладает одной миллионной частью этих прав в качестве члена общества, тогда как он, в качестве частного человека, никакими правами не обладает. Последние же он приобретает лишь тогда, когда все прочие члены миллиона соединяются для того, чтобы даровать ему их, тогда как он сам соединяется с ними, чтобы облечь этими правами каждого из прочих членов миллиона.
Таким образом, как бы мы ни толковали предложение Бентама, мы постоянно попадаем в целую сеть нелепостей.
Даже не зная противоположного мнения немецких юристов, даже без всякого анализа, показывающего, что их мнение не выдерживает критики, последователи Бентама могли бы менее легкомысленно относиться к доктрине естественного права. Различные группы социальных явлений с одинаковой силой доказывают обоснованность этого учения, тогда как аргументы, которыми возражают на него, обоснованы очень плохо.
Некоторые племена в различных частях света дают нам картину того, как до возникновения определенного правительства жизнь регулируется обычаями. Бечуаны повинуются «с давних пор существующим обычаям». Между готтентотами Коранна скорее «терпят» своего вождя, чем повинуются ему, и «когда древние обычаи тому не противоречат, каждый человек действует так, как ему кажется справедливым на его собственный взгляд». Араукане не руководствуются «ничем, кроме первобытных обычаев или молчаливого соглашения». У киргизов суждения старейшин основываются «на всеобщепризнанных обычаях». О даяках Брук говорит, что «обычай, по-видимому, обратился в закон, и нарушение обычая влечет за собой штраф». Вообще существующие с незапамятных времен обычаи так священны для первобытного человека, что ему и в голову не приходит сомневаться в их справедливости, и когда устанавливается правительство, то власть его ограничивается ими. На Мадагаскаре слово короля имеет силу только в том случае, «когда нет ни закона, ни обычая, ни прецедента». Рифль говорит, что на Яве «обычаи страны ограничивают волю вождей». На Суматре также «вождям не позволяют изменять древние обычаи». Иногда даже – как, например, у ашанти, «попытка изменить некоторые обычаи» повлекла за собой свержение царя с престола. Между теми обычаями, которые существовали до появления правительства и которым это правительство должно подчиняться, мы находим обычаи, признающие некоторые личные права, права поступать известным образом и владеть известными предметами. Даже там, где право собственности менее признается, мы находим право собственности на оружие, орудия, личные украшения, и обычно это право распространяется на многие другие предметы. У индейцев Северной Америки, как, например, у племени змей, не имеющих правительства, существует частная собственность на лошадей. У чипавеев, «не имеющих организованного правительства», дичь, попадающая в частные сети, «считается частной собственностью», подобные же факты по отношению к хижинам, орудиям и другой личной собственности встречаются у ахтов, команчей, эскимосов и бразильских индейцев. Между различными нецивилизованными народами обычай установит право на сбор продуктов, выросших на вновь расчищенном участке, но не на самую почву; а тоды, не имеющие никакой политической организации, делают подобное же различие между собственностью на скот и на почву. Кольф и многие другие говорят о миролюбивых арафурах, что «они признают право собственности в самом широком значении слова, не имея у себя иного источника права, кроме решений, постановляемых старшинами, сообразно с обычаями предков». Но даже не ища доказательств между нецивилизованными племенами, на первых ступенях цивилизации мы находим их в достаточном количестве. Бентам и его последователи, по-видимому, забыли, что наши законы суть не что иное, как слияние воедино «всех обычаев королевства». Эти законы лишь дали окончательную форму тому, что уже существовало до них. Таким образом, факт и теория совершенно противоположны друг другу. Дело в том, что собственность была признана раньше возникновения закона; теория же учит, что «собственность есть создание закона».
Соображения иного рода заставили бы поколебаться учеников Бентама, если бы они только достаточно взвесили их значение. Если бы правда было, как говорит Бентам, что правительство выполняет свою обязанность, «создавая права, которые оно дарует индивидам», то это значило бы, что не может быть даже приблизительного однообразия в правах, даруемых различными правительствами. При отсутствии основательной причины, управляющей их решениями, можно было бы держать пари на сто против одного, что решения эти не были бы одинаковыми. И, однако, между этими решениями существует большое сходство. С какой бы стороны мы ни взглянули, мы находим, что правительства запрещают одинаковые роды насилия и, соответственно этому, признают одинаковые права. Они обыкновенно запрещают человекоубийство, воровство, нарушение брачной верности; этим они заявляют, что граждане могут быть защищены от известных родов насилия. И по мере того как общество прогрессирует, покровительство распространяется на менее важные личные права: являются возмещения и вознаграждения за нарушения контрактов, за клевету, за лжесвидетельство и т. д. Одним словом, сравнение учит нас, что кодексы законов, если и становятся различными в деталях по мере своего развития, всегда согласуются в своих основных пунктах. Что же это доказывает? Такое согласование не может быть случайным. Если оно существует, то лишь вследствие того, что так называемое создание прав заключалось единственно в санкционировании и
