Мария Егорова - Концепция совершенствования механизмов саморегулирования: pro et contra

12. Нормы об обязательном членстве и участии арбитражных управляющих в деятельности СРО есть необходимое условие осуществления ими (арбитражными управляющими) своей деятельности. Однако это совершенно не означает, что такая деятельность имеет публичный характер. В одном из постановлений, имеющих отношение к деятельности нотариусов, Конституционный Суд РФ указал, что «обязательность членства занимающихся частной практикой нотариусов в нотариальной палате как условие занятия этой профессией не затрагивает ни конституционный принцип равенства, ни конституционные права на свободу объединения и свободный выбор рода деятельности и профессии (статьи 19, 30 и 37 Конституции Российской Федерации), поскольку государство вправе устанавливать для всех граждан, желающих осуществлять публичную (в данном случае – нотариальную) деятельность, обязательные условия назначения на должность и пребывания в должности»[51]. При этом в качестве аналога высшая судебная инстанция приводит выдержку из другой своей правовой позиции, которая ею ранее была выражена в отношении деятельности адвокатов, согласно которой «государство, обеспечивая оказание гражданам различных видов юридической помощи, обязано устанавливать с этой целью определенные профессиональные и иные требования; к компетенции законодателя относится и определение соответствующих условий допуска тех или иных лиц к профессиональной юридической деятельности с учетом ее публичной значимости»[52].

Совершенно очевидно внутреннее противоречие указанных позиций Конституционного Суда РФ: признавая аналогичной правовую природу нотариальной и адвокатской деятельности, высший суд одновременно указывает на различия в ее целевой направленности – нотариальная деятельность имеет публичный характер, а адвокатская деятельность обладает лишь признаками публичной значимости. Думается, что в данном случае в реальности мы действительно имеем дело с деятельностью, имеющей практически аналогичное внутреннее содержание, в соответствии с чем она должна иметь и одинаковые цели, и режим правового регулирования. В случае нотариальной деятельности речь идет о необходимости соответствия претендента на занятие соответствующей должности на месте нотариуса тем требованиям (стандартам), которые для этого установлены государством. Государство выполняет функции удостоверяющего разрешительного органа, принимающего решение о соответствии претендента тем требованиям, которые предъявляются государством к лицам, претендующим на исполнение профессиональных обязанностей, имеющих публичную значимость. Публичная значимость нотариальной и адвокатской деятельности очевидна. Но эта деятельность реализуется в рамках частно-правовых отношений, как правило выражающихся в оказании услуг (что совершенно очевидно для всякого обывателя, не имеющего отношения к юриспруденции). Но публично значимая деятельность по своей правовой природе не тождественна собственно публичной деятельности, которая осуществляется путем реализации властных компетенций уполномоченных публичных структур: первая (публично значимая) деятельность представляет собой совокупность процессов реализации гражданских прав и исполнения обязанностей, а вторая (публичная) деятельность есть совокупность процессов реализации властных полномочий, которыми вправе распоряжаться только субъекты публичной власти.

13. В литературе была высказана точка зрения, согласно которой, несмотря на схожесть СРО арбитражных управляющих и адвокатских палат, законодатель обоснованно не относит объединения последних к саморегулируемым организациям. Указывается на то, что по аналогии с адвокатскими палатами подобные объединения арбитражных управляющих следовало бы обозначить в Законе о несостоятельности (банкротстве) как палаты арбитражных управляющих, так как это более соответствовало бы их правовой природе[53].

Представляется, что такой подход не верен. Если законом для обязательного саморегулирования предусмотрена определенная форма саморегулируемой организации в виде некоммерческой корпорации (как это сделано для саморегулирования арбитражных управляющих – ст. 21 Закона о несостоятельности), то это означает, что деятельность арбитражных управляющих должна подчиняться правовому режиму саморегулируемой организации, и любая иная форма общественного объединения профессионалов в данной сфере деятельности не предоставит им «допуск к профессии». В том, что государство устанавливает обязанность создания СРО для арбитражных управляющих (как и для иных видов деятельности, подлежащих обязательному саморегулированию), имеется глубокий практический смысл. Это не просто «игра слов» или манипулирование наименованиями некоммерческих объединений. Практически это означает, что данное некоммерческое объединение предпринимателей или профессионалов обязано взять на себя не только установление соответствия ее членов требованиям, предъявляемым государством к определенным видам деятельности в хозяйственном обороте, но – и это прежде всего – принять на себя функцию по претерпеванию мер ответственности перед контрагентами членов саморегулируемой организации в случаях возникновения охранительных обязательств, связанных с причинением вреда или исполнением иных обязанностей восстановительного характера.

На примере отличия саморегулируемых организаций от адвокатских и нотариальных палат наиболее ярко можно продемонстрировать специфику статуса СРО, главной функцией которой является не установление правил и стандартов, а также контроль за их соблюдением, которые также характерны и для адвокатских, и для нотариальных палат, а компенсаторно-восстановительная функция, которая реализуется через формирование компенсационных фондов или фондов страхования. Восстановительная функция – главная черта СРО, что еще раз доказывает ее сугубо частно-правовую природу. Сказанное совершенно не означает, что адвокатские или нотариальные палаты не могут внедрять в свою деятельность правовые восстановительные механизмы, такие, например, как создание обществ взаимного страхования или даже компенсационных фондов, по всем признакам полностью аналогичных компенсационным фондам саморегулируемых организаций (ст. 13 Закона о СРО). Но главным отличием саморегулируемой организации от адвокатских и нотариальных палат является императивный характер включения восстановительно-компенсаторного механизма в правовой режим деятельности этих некоммерческих организаций. Адвокатские и нотариальные палаты могут действовать и без включения этого механизма в правовой режим своей деятельности и пользоваться восстановительными правовыми инструментами в диспозитивном, а не в императивном порядке, как это регламентировано законом для саморегулируемых организаций.

Из сказанного следует важный вывод: восстановительная функция – главная отличительная черта СРО, что еще раз доказывает ее сугубо частно-правовую природу. Представляется, что установление правил и стандартов деятельности членов СРО, а также контроль за их соблюдением, вопреки широко распространенному в доктрине мнению и даже несмотря на включение этого признака в легитимную дефиницию СРО, все же не является отличительной чертой СРО, так как выше было показано, что и иным видам некоммерческих организаций (адвокатским и нотариальным палатам) также присуща эта функция. Полагаем, что главной отличительной функцией СРО, которая присуща только этой организационно-правовой форме некоммерческой корпорации, является компенсаторно-восстановительная функция, реализуемая через формирование компенсационных фондов или фондов страхования.

14. При исследовании проблем обязательного саморегулирования неизменно возникает вопрос о том, что создание саморегулируемых организаций может привести к монополизации услуг в сферах предпринимательской или профессиональной деятельности, подлежащих обязательному саморегулированию. В.В. Витрянский отмечал, что СРО арбитражных управляющих претендуют на «монополизацию услуг в области антикризисного управления», поскольку не может быть независимых арбитражных управляющих, не являющихся членами ни одной СРО[54]. В силу ч. 2 ст. 34 Конституции РФ не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Вопрос об экономическом содержании деятельности арбитражных управляющих уже обсуждался выше. Но даже в случае признания деятельности арбитражных управляющих в качестве особого рода общественно полезной деятельности, направленной на удовлетворение публичного интереса, разве можно гарантировать, что такая деятельность не будет монополизирована? Однако с учетом специфики деятельности арбитражных управляющих на практике их деятельность не имеет безвозмездного характера, и существует жесткая конкуренция между лицами, осуществляющим деятельность по арбитражному управлению. Соответственно, мы имеем дело с существованием рынка определенной услуги (в данном случае – услуги по арбитражному управлению, о которой и говорит В.В. Витрянский). А монополизации, к сожалению, при определенных условиях подлежит рынок любого товара или услуги.