Этимология слова «согласование» сводится к содержанию глагола «согласовать», то есть приводить в связь, в согласие, в надлежащее соотношение, установить соответствие между чем-нибудь. Толковый словарь указывает на два значения слова «согласовать»[231]:
1) согласовать «что и что с чем-либо». В данном случае имеется в виду как раз модель координации деятельности двух и более субъектов третьим лицом, деятельность которого направлена на согласование интересов двух и более сторон. Данная модель согласования предусматривает достижение определенной договоренности опосредовано, путем установления связи между субъектами посредством участия в этом процессе третьего лица. Такое согласование имеет черты косвенного согласования.
2) согласовать «что с кем (чем)». Данный тип согласования предусматривает выработку определенного решения в отношении конкретного вопроса между двумя и более субъектами непосредственно. Наиболее ярким примером такого согласования является гражданско-правовое соглашение (договор). Такое согласование имеет характер прямого согласования. В одном из случаев судом было дано толкование соотношения категорий «согласование» и «соглашение», а также их квалификация относительно категории «координация экономической деятельности». В частности, суд указал, что, «исходя из толкования пунктов 14 и 18 ст. 4 ЗоЗК и фактического содержания данных норм права не следует, что “согласование” и “соглашение” являются идентичными понятиями. Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При осуществлении координации экономической деятельности в смысле ЗоЗК хозяйствующие субъекты могут и не соглашаться с представленными условиями, но вынуждены принимать условия, навязываемые координирующим субъектом. В понятии “согласование” имеется в виде наличие волеизъявления, но не воли к совершению указанных действий. Данный признак отличает согласованные действия или соглашения от координации экономической деятельности»[232].
Здесь необходимо сделать акцент на различном содержании категории «согласование» в отношении процесса управления и процесса осуществления хозяйственной деятельности. Необходимо отличать «согласование» как управленческую деятельность (например, координатора) от согласования хозяйственной деятельности координируемых лиц, то есть от результата рыночного поведения хозяйствующих субъектов. В первом случае содержание категории «согласование» соответствует его первому семантическому значению, а во втором случае – второму.
В соответствии с этим можно выделить две основные модели координации экономической деятельности:
1) непосредственная модель координации экономической деятельности третьим лицом, которая предполагает участие третьего лица (координатора) в формировании способа рыночного взаимодействия координируемых субъектов. При такой модели координации экономической деятельности координантам, как правило, известно о том, что совершаемая ими деятельность имеет согласованный характер, и весьма велика вероятность того, что такие действия могут попасть под состав «согласованных действий» в случаях, если их совершение приведет к последствиям, предусмотренным частями 1–3 ст. 11.1 ЗоЗК.
2) опосредованная модель координации экономической деятельности, при которой координируемые субъекты, исполняя указания координатора, не имеют представления о том, что на том же рынке действуют иные хозяйствующие субъекты, которые так же, как и они, находятся под управляющим воздействием того же лица.
Указанные модели отличаются не по субъектному составу, а по содержанию и внутренней взаимосвязанности правоотношений по управляющему воздействию. Модель непосредственной координации может быть реализована путем формирования единого управленческого правоотношения с пассивной множественностью лиц, в котором координируемые субъекты исполняют роли должников в субординационном правоотношении по координации их экономической деятельности. Поскольку основанием такого правоотношения вне зависимости от его правовой природы (договорное или корпоративное) является соглашение координируемых лиц с координатором, то, следовательно, и общность интересов координируемых субъектов в данном случае презюмируется, поскольку они согласованы сторонами при заключении соглашения, являющегося основанием координационного правоотношения. Поэтому можно считать, что модель непосредственной координации экономической деятельности удовлетворяет не только интересы координатора, но также и совместные интересы координируемых лиц.
Модель опосредованной координации, напротив, представляет собой составную сложную систему автономных субординационных отношений, в которых отсутствует множественность лиц на стороне должника, но во всех этих отношениях кредитором является координатор. Фигура координатора является объединяющим фактором в реализации модели опосредованной координации экономической деятельности. Именно по этой причине такая модель в большинстве случаев направлена на реализацию интересов координатора, а интересы координируемых субъектов не имеют правового значения.
Но самым важным критерием координации экономической деятельности как вида правонарушения является не сам факт ее осуществления, а те неблагоприятные последствия для конкуренции, которые повлекла такая координация. ФАС России еще до принятия «третьего антимонопольного пакета» разъяснила, что «в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 ЗоЗК (действующая ч. 5 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.) следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (действующие части 1–3 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.). При этом следует учитывать, что заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения ч. 1 ст. 11 ЗоЗК (действующие части 1–3 ст. 11 ЗоЗК. – М.Е.)»[233]. Кроме того, способ координации экономической деятельности и форма реализации властных правомочий координатором (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза возникновения негативных последствий), значения не имеют. Важно, что в результате этих действий вся группа осуществляет единую линию поведения, что может привести к необоснованному отказу от заключения договоров с иными хозяйствующими субъектами – потенциальными торговыми посредниками, а также ограничению доступа на товарный рынок определенного товара по составу продавцов[234]. Судебная практика также исходит из того, что учитывая правовой смысл и содержание понятия координации экономической деятельности, изложенного в названных нормах ЗоЗК, для квалификации вменяемого координатору правонарушения доказыванию подлежат обстоятельства: наличие согласования действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит, а также предусмотренные частями 1–3 ст. 11 ЗоЗК последствия, к которым привело такое согласование[235].
Поэтому даже в случаях, когда наличествуют все признаки координации экономической деятельности, регламентированные п. 14 ст. 4 ЗоЗК, такая координация сама по себе еще не должна расцениваться в качестве антиконкурентного поведения. Но она приобретает признаки состава административного правонарушения в соответствии со п. 2 ст. 14.32 КоАП РФ только при условии доказанности наличия неблагоприятных последствий, соответствующих критериям, регламентированным в частях 1–3 ст. 11 ЗоЗК.
§ 4. Основания и формы координации экономической деятельности и критерии их систематизации
1. Основания координации экономической деятельности – это нормативные или индивидуальные средства-установления, определяющие форму и содержание действий субъектов координации экономической деятельности. Под правовым средством-установлением понимается нормативный (норма права) или индивидуально-правовой (соглашение, договор) регулятор общественного отношения, содержащий в своей структуре программу данного отношения. Правовая природа основания координации экономической деятельности определяет ее отраслевую принадлежность.
Норма права как общеобязательное средство-установление, исполняя роль основания координации экономической деятельности, в своей диспозиции содержит властно-правовой механизм (представляющий собой комплекс властных компетенций), который может быть реализован исключительно в одностороннем порядке уполномоченным субъектом права. Основу реализации этого механизма составляет властное полномочие. В соответствии с этим, такая норма права всегда имеет характер императивной нормы. Она не предполагает возможности изменения ни субъектного состава координационного правоотношения, ни содержания и состава властных полномочий уполномоченного субъекта. Отсутствие диспозитивной составляющей в таком общественном отношении не может позволить охарактеризовать его в качестве гражданско-правового. В данном случае имеет место общественное отношение типа «власть-подчинение», наиболее характерное для публичных отраслей права.
