О важности формальной стороны источников права как самостоятельного содержательного компонента правовой семьи говорят и другие авторитетные исследователи. Так, М.Н. Марченко большую часть своей работы «Правовые системы современного мира» посвятил анализу романо-германских и англосаксонских источников права. Автор указывает, что он отступает от традиционно сложившегося представления о праве как исключительно о системе норм и придает большое значение таким компонентам правовых систем, как правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и несанкционированные обычаи[83]. А.Х. Саидов называет источники права основой правовой семьи. Именно они, указывает ученый, создают фундамент и составляют содержание каждой национальной правовой системы и правовой семьи[84].
Таким образом, первым компонентом общности правовой семьи является формально-правовая идентичность источников права национальных правовых систем.
2.3. Идентичность структуры права
Норма формирует общую структуру права, характер которой зависит от природы нормы. Например, специфика англосаксонской нормы не позволяет праву в англо-американских правовых системах иметь строгое отраслевое деление. В романо-германской семье, напротив, существует строгое отраслевое деление норм.
Правовую семью в первую очередь интересует внешняя сторона внутренней структуры права, а не содержание каждого из ее элементов. Говорить о системности права на уровне правовых семей не приходится, так как компонент системности может реализовываться лишь на уровне конкретных национальных правовых систем.
В свое время предпринимались попытки систематизировать право на уровне макрокомпонентов, но они не увенчались успехом, как и не реализованной осталась идея создания всемирного права. Применительно к формально-правовой общности – правовой семье – можно говорить лишь о структуре права, и то в самом общем виде. Структура романо-германского права, например, может быть представлена в виде таких элементов, как публичное право и частное право. Англосаксонское право базируется на двух элементах – общем праве и праве справедливости. Структура традиционного религиозно-общинного права состоит из общерелигиозного (общеэтического) компонента и права общин (каст, вари и т. д.).
Идентичность структуры права выступает вторым компонентом общности правовой семьи.
2.4. Нормативная общность
Закрепление первичного элемента права – правила поведения, установленного нормой, происходит посредством источника права. Конкретное содержание нормы не интересует правовую семью. Важно, чтобы норма, во-первых, имела свой строго определенный носитель (например, в англосаксонском праве – это прецедент, в романо-германском – закон и т. д.), во-вторых, характеризовалась определенной для данной правовой семьи степенью обобщенности или казуальности и, в-третьих, создавалась в общепринятом для данной семьи порядке (в англосаксонской правовой семье – это судебная процедура, в романо-германской – парламентская и т. д.).
Норма права с точки зрения ее конкретного содержания не представляет интереса для определения понятия правовой семьи. Но принципиальная оценка характера романо-германских, англосаксонских, религиозно-общинных норм дает правильное представление о нормативном характере правовой семьи вообще. Представляется, что в этом плане важна оценка трех составных частей нормативной общности:
• формы существования правила поведения;
• степени абстрактности или казуальности нормы;
• способа создания нормы (законотворческого, судебного и т. д.).
Оценка данных составных частей может происходить исключительно на уровне правовых семей, так как последующая возможная конкретизация происходит уже на уровне национальных правовых систем или отраслей права.
Нормативная общность является третьим компонентом в рассматриваемой структуре правовой семьи.
2.5. Общность правового понятийного фонда
Характеристика формально-правовой общности источников, структуры и норм права была бы не полной без такого компонента, как понятийно-категориальный аппарат, сложившийся на уровне определенных групп правовых систем. В свое время данный элемент правовой семьи под видом языка права едва не стал самостоятельным объектом сравнительного правоведения. Оригинальность многих правовых понятий настолько заинтересовала компаративистов, что они стали склонны говорить не об идентичности правовых систем, а о невозможности их сближения по признаку языковой самобытности. Но анализ понятий и категорий на уровне правовых систем малоинтересен для сравнительного правоведения. Предмет компаративистских исследований составляют общесемейные понятийно-категориальные традиции, формирование которых происходит в сфере общности источников, структуры права, а также на уровне нормативного общесемейного компонента. Понятие нормы права, обозначение структурного компонента системы права и т. д. всегда носят интернациональный для определенных групп правовых систем характер. Например, понятие «обязательственное право» характерно для систем права всех романо-германских стран, а отношения траста может определить только представитель англосаксонских правовых традиций. Оригинальность понятий была характерна и для бывшей семьи социалистического права. Достаточно вспомнить понятия «личная собственность», «право оперативного управления», «плановые договоры» и т. п.
Специфика правового понятийного фонда ряда правовых систем не может рассматриваться в качестве критерия классификации национальных правовых систем, так как общность правового понятийного фонда является своеобразным отражением функционирующей системы права, источников и нормативного своеобразия определенной формально-правовой общности. Общность правового понятийного фонда выражает единство всех других элементов содержания правовой семьи.
Таким образом, общность правового понятийного фонда является четвертым компонентом в структуре правовой семьи.
2.6. Тип юридического мышления
Для определения правовой семьи недостаточно характеристики рассмотренных компонентов. Формальная, внешняя сторона правовой семьи не дает полного представления о внутреннем ее единстве. В то же время требования к понятию правовой семьи не позволяют нам глубоко рассматривать содержание каждого из элементов ее общности, так как мы выйдем за рамки данного объекта. В связи с этим необходим внешний критерий внутреннего единства правовой семьи, каковым и является тип юридического мышления, складывающийся под воздействием содержания компонентов правовой семьи. Для любого типа юридического мышления характерен специфический взгляд на формально-правовую общность. Представитель той или иной общей группы правовых систем объективно воспитывается в ее традициях. При оценке общности того или иного элемента семьи мы сталкиваемся со своего рода стереотипом правового мышления, который иногда невозможно преодолеть. Этот положительный момент исследователь использует в качестве критерия правильности определения общности правовых систем. Например, представитель романской семьи под формально-правовой общностью системы своего права будет понимать деление его на частное и публичное, а также дифференциацию данных элементов на отрасли. Иного подхода он просто не приемлет.
Понятие юридического мышления не тождественно понятию правосознания. Последнее имеет более национальный характер, являясь неотъемлемым составным элементом любой правовой системы. Юридическое мышление, напротив, не имеет строго определенных национальных границ, оно носит наднациональный характер. Поэтому можно говорить не о правосознании романо-германской или англосаксонской семьи, а об определенном складе юридического мышления, однотипном для всего множества правовых систем, входящих в ту или иную семью права. Кроме того, юридическое мышление более статично. Здесь мы имеем дело с понятийно-оценочной характеристикой права, а не с волевой.
На основе рассмотренных характеристик можно сказать, что правовая семья – это исторически обусловленная формально-правовая общность источников и структуры нрава, норм нрава и правового понятийного фонда с присущим ей специфическим типом юридического мышления. Данный признак является определяющим в понятии правовой семьи. Именно благодаря ему мы проводим формальное отграничение одной группы правовых систем от другой и выделяем конкретные правовые семьи.
Правовая семья является всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал современного исследователя термин «элемент». К понятию правовой семьи менее всего подходит определение «иностранная». Более уместным будет термин «инородная правовая семья».
