На основе рассмотренных характеристик можно сказать, что правовая семья – это исторически обусловленная формально-правовая общность источников и структуры нрава, норм нрава и правового понятийного фонда с присущим ей специфическим типом юридического мышления. Данный признак является определяющим в понятии правовой семьи. Именно благодаря ему мы проводим формальное отграничение одной группы правовых систем от другой и выделяем конкретные правовые семьи.
Правовая семья является всего лишь элементом правового массива, как бы ни смущал современного исследователя термин «элемент». К понятию правовой семьи менее всего подходит определение «иностранная». Более уместным будет термин «инородная правовая семья».
Для науки сравнительного правоведения такой элемент, как правовая семья, не существует вне сравнения с другими однотипными элементами. Простым изучением этого образования могут заниматься разные общетеоретические науки – теория и история права, юридическая социология и т. д. Место правовой семьи в компаративистских исследованиях определяется именно сравнительной характеристикой. Несомненно, сравнение может происходить и внутри этого элемента, но оно будет касаться уже других объектов – национальных правовых систем, отраслей права, правовых институтов, норм. Характер исследований в данных случаях определяется особенностями каждого из объектов. При сравнении же правовых семей следует прежде всего обращать внимание на их типологию.
Исходя из предложенного определения, можно выделить три правовые семьи: романо-германскую, англосаксонскую и религиозно-общинную. Таким образом, идея трихотомии семей права, выдвинутая еще Р. Давидом, находит свое подтверждение в теории и практике сравнительно-правовых исследований с одной только существенной поправкой, а именно: семьи социалистического права больше не существует, а правовые системы традиционного права благодаря приведенному определению возможно объединить в самостоятельную правовую семью.
Глава 3
Романо-германская правовая семья
3.1. Юридическая география
Романо-германская формально-правовая общность признается многими исследователями самой древней и самой распространенной в мире правовой семьей[85]. Но если по поводу возраста данной правовой общности можно поспорить, так как не совсем верно считать историю римского права историей развития континентального права, то с границами романогерманской правовой семьи необходимо считаться как с неоспоримой данностью. Современная юридическая география романо-германской правовой семьи чрезвычайно широка. Она включает в себя всю континентальную часть Западной Европы, многие страны Восточно-Европейского региона, Латинскую Америку, большую часть Африки и Ближнего Востока, Индонезию и, по мнению некоторых исследователей, даже Японию и Скандинавские страны[86].
Причиной такого широкого распространения романо-германских правовых традиций явилась, с одной стороны, экспансия континентального европейского права, с другой – добровольная рецепция европейских правовых традиций, проводимая странами указанных регионов. Подобная правовая аккультурация, как отмечает Ж. Карбонье, происходит и там, где сталкиваются правовые культуры, и там, где страны, стремясь к вестернизации, рецептируют зарубежное право[87].
Характеристику романо-германской правовой семьи целесообразно начать с анализа общности структуры права, так как романское право специфично по своей внутренней структурированности, что наиболее наглядно отличает этот нормативный комплекс от соответствующего образования англосаксонского или религиозно-общинного типа.
Системам права, входящим в романо-германскую семью, свойственна структурная «двуэлементность», а именно деление всего нормативного массива, регулирующего общественные отношения, на частное право и публичное право. Критерием такого деления является характер возникающих между субъектами отношений, а точнее, между кем и по поводу чего складываются определенные правоотношения. Когда мы говорим о частном праве, то имеем в виду, что в основе возникшей правовой связи лежит частный интерес лица (лиц). Когда мы затрагиваем область публичного права, то имеем дело с общественным интересом, защитником которого является властный орган – государство либо его определенный представитель. Подобного деления нет ни в какой другой правовой системе, принадлежащей к иной семье.
Природа данной дифференциации имеет свою историческую обусловленность. Римское право, заложившее основы современной романо-германской семьи, не знало как таковых ни конституционного, ни административного права. Даже уголовно-правовые отношения базировались не на общем, защищаемом от посягательств интересе, а на частном, как, например, отношения преступника и жертвы, правонарушителя и его семьи. Именно в этом виде в период так называемого «права университетов» римское право стало преподаваться в европейских учебных заведениях. Данный этап имел большое значение для становления современной системы континентального права.
Особая сложность в создании публичного права заключалась еще и в том, что даже некогда имевшиеся в римском праве публичные традиции были утрачены. К тому же в европейских университетах рассматриваемого периода публичные дисциплины не преподавались.
Большую роль в формировании публичного права в Европе сыграла общность европейской философской мысли. Взгляды Ж.-Ж. Руссо и Ш. Монтескье по поводу организации государства и общества, принципы, заложенные в уголовном праве ученым Ч. Беккария, были одинаково восприняты подавляющим большинством правовых систем Европы. Можно сказать, что становление европейского публичного права носило интернациональный характер. Дальнейшее его развитие и дифференциация зависели от характера политической ориентации каждого конкретного государства.
Е[есмотря на существующую разницу в подходах к содержанию частного права и к уровню развития отдельных его отраслей, можно говорить об общности цивильного права Европы. Это позволяет сделать анализ исторически сформировавшихся правовых основ, на базе которых в настоящее время происходит регулирование частных отношений.
Первая группа общественных отношений регулируется на основе римского права. Сюда относятся отношения, вытекающие из права собственности, обязательственные и наследственные отношения.
Право собственности, существовавшее в римском праве как proprietas est plenainre protestas (полная власть над вещами), было сужено рядом существенных ограничений для собственников. В таком виде отношения собственности регулируются в романских системах и сегодня.
Обязательственные отношения в большей части являются отношениями, вытекающими из договоров, что представляет собой основу обязательственного континентального права.
Наследственные отношения базируются на двух основных принципах – свободы завещания и охраны интересов близких лиц. Эти принципы, заложенные еще традициями родового строя, долгое время существовали в форме естественного порядка, не отменяемого частной волей. Затем система наследственных отношений была дополнена элементом наследования по завещанию.
Вторая группа общественных отношений сформировалась и действует на основе канонического права. Средневековый Corpus juris canonici не просто представлял собой собрание норм, относящихся к церкви, а регулировал широкий круг светских отношений. Поэтому каноническое право, являясь церковным по форме, становилось светским по содержанию. Как отмечал исследователь церковного права А.С. Павлов, каноническое право содержит в себе право церковное «только по происхождению, а не по содержанию»[88]. В результате по сей день институты брака, усыновления и подобные несут на себе отпечаток церковного права.
Несколько иная ситуация сложилась в романо-германских правовых системах Дальнего Востока, Азии и Африки. Несмотря на то что христианизация этих регионов повлекла за собой рецепцию канонического права, местные обычаи и традиции оказались сильнее европейского влияния.
Третья группа общественных отношений является наиболее архаичной по характеру регулирования. Здесь исторически победило обычное право. В настоящее время обычное право применяют в основном в брачно-семейных отношениях, но определенное его влияние испытывает на себе любая отрасль. Обычные нормы заложили основы частного права. Поэтому, когда мы говорим о специфических особенностях той или иной континентальной правовой системы, то прежде всего имеем в виду уходящие в прошлое нормы обычного права.
Современное романо-германское право представлено исторически сложившимися элементами публичного и частного права, отраслевая дифференциация которых не имеет принципиальных расхождений на уровне правовых систем, образующих романо-германскую общность. Так, базовыми отраслями публичного права являются конституционное, административное, уголовное, уголовно-процессуальное право. Систему частного права образуют отрасли гражданского, торгового, гражданско-процессуального и трудового права.
