Рассмотренные выше элементы иммунитета государства в частноправовых отношениях составляют доктрину абсолютного иммунитета государства, действующую в течение длительного времени. Она была заложена в прецедентном праве либо в законодательстве или международных договорах и признавалась в качестве одного из принципов международного (публичного) права.
Однако уже в конце XVIII – начале XIX вв. суверенные государства стали все активнее и чаще выходить на рынок, что приводило к возникновению споров, и торгующие суверены одних государств оказывались в судах других. В этих условиях доктрина абсолютного иммунитета начала уступать место ограниченной доктрине, которая отказывала в иммунитете государствам, занимавшимся коммерческой деятельностью. Такая перемена созревала постепенно в течение XIX – первой половины XX вв. первоначально в прецедентном праве и обычно связывается с решениями бельгийского суда в 1857 г. по делу «Перу против П.Б. Крелингера» (Etat du Perou v. Krelinger PB.) и итальянского суда в 1882 г. по делу компании Мореллет против Говерио Данезе (Morellet v. Goverio Danese).
На международно-правовом уровне доктрина ограниченного иммунитета впервые нашла закрепление в нормах Брюссельской конвенции об унификации некоторых правил, относящихся к иммунитету государственных судов от 10 апреля 1926 г. с Дополнительным протоколом от 24 мая 1934 г.[84] В статье 1 Конвенции указывалось: «Морские суда, принадлежащие или эксплуатируемые государством, грузы, принадлежащие государству, грузы и пассажиры, перевозимые на этих судах, также как и и государства, владеющие и эксплуатирующие данные суда, в вопросах, касающихся эксплуатации данных судов и перевозки данных грузов, будут находиться в пределах действия тех же норм ответственности и тех же обязательственных норм, что применяются в отношении частных судов, грузов и оборудования»[85]. Как следует из названия Конвенции, сфера ее применения затрагивала только одну из областей частноправовых отношений – сферу торгового мореплавания.
После Второй мировой войны доктрина ограниченного иммунитета получила правовое закрепление в Европейской конвенции об иммунитете государства от 16 мая 1972 г.[86] с Дополнительном протоколом к ней от 16 мая 1972 г., а также в законах ряда государств. В течение более чем десятилетия (с 1977 г.) Комиссией международного права ООН разрабатывался проект статей Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государства и его собственности, и в 1991 г. Комиссия предложила созвать международную конференцию по ее обсуждению и принятию, но данное предложение не было поддержано странами – членами ООН. Тем не менее работа над Конвенцией продолжалась, и в 1999 г. Комиссия вновь предложила доработанный текст Конвенции, но дело ограничилось обсуждением. И наконец, в марте 2004 г. Комиссия вновь предложила Генеральной Ассамблее ООН новый текст проекта Конвенции. 2 декабря 2004 г. Генеральная Ассамблея ООН резолюцией № 38/59 приняла текст Конвенции и призвала государства стать ее участниками[87]. Депозитарием Конвенции определен Генеральный секретарь ООН и, как отмечает И.О. Хлестова, «учитывая, что конвенция была разработана такой авторитетной универсальной международной организацией, как Организация Объединенных Наций, и отражает компромисс, достигнутый в ходе длительной работы представителей различных государств, представляется целесообразным, чтобы Российская
Федерация подписала Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности[88].
Вскоре после принятия Европейской конвенции в ряде стран были приняты законы об иммунитете иностранного государства[89], положения которых исходили из доктрины ограниченного иммунитета. Многие страны, не имеющие специального законодательства по данному вопросу, применяют ее при рассмотрении конкретных дел (например, Барбадос, Бельгия, Греция, Дания, Италия, Норвегия, ФРГ, Финляндия, Франция, Швейцария).
Можно констатировать, что в настоящее время создана обширная правовая база и существуют многочисленные судебные решения, основанные на доктрине ограниченного иммунитета, исходя из чего можно сформулировать ее содержание и выявить существующие проблемы. На наш взгляд, суть доктрины ярко отражена в одном из решений английского суда, в котором говорилось: «Когда правительство страны заключает обычную торговую сделку, оно не вправе впоследствии аннулировать ее и избавиться от своих обязательств… Оно выступило в качестве торговца и должно оставаться торговцем. Его можно привлекать к суду за нарушения договора и совершения неправомерных действий, как и любого другого торговца»[90]. Такое отношение к суверену (иностранному государству) основано на принципах справедливости и не представляет собой ни угрозу достоинству этого государства, ни вмешательство в его суверенные функции.
Применение доктрины ограниченного иммунитета на практике породило ряд проблем, многие из которых и до настоящего времени не разрешены. Рассмотрим основные из них.
Что понимать под частноправовой деятельностью государства?
В рамках данной проблемы можно выделить два подхода. Авторы Европейской конвенции пошли по пути перечисления конкретных ситуаций, при наличии которых иммунитет государства не признается и которые можно разделить на две группы: зависящие от поведения (воли) государства и не зависящие от него.
В статьях 1–3 и 12 зафиксированы ситуации первой группы: государство само выступает в качестве истца или третьего лица в суде другого государства;
в случае выдвижения государством встречного иска; если государство взяло обязательство признать юрисдикцию иностранного суда в соответствии с:
a) международным соглашением;
b) ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;
c) ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора;
если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса;
выразив согласие на рассмотрение спора в арбитраже, государство не может ссылаться на наличие иммунитета в отношении таких вопросов как:
a) юридическая действительность или толкование соглашения об арбитраже;
b) процедура арбитража;
c) отмена решения, если соглашение об арбитраже не предусматривает иного.
Статьями 5– 11 определены ситуации второго типа: когда судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом;
если оно (государство) участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное местонахождение или свое главное учреждение на территории государства, где проходит судебное разбирательство, и если судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников – с другой, которые вытекают из этого участия;
если оно (государство) имеет на территории государства, где проходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которое оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения;
если судебное разбирательство касается отношений, связанных с защитой прав промышленной собственности или авторских прав;
если судебное разбирательство касается отношений в сферах, связанных с недвижимостью;
если судебное разбирательство касается права на имущество (движимое и недвижимое), зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество;
если судебное разбирательство касается обязательств, связанных с причинением вреда.
Иной подход зафиксирован в большинстве национальных законов, где в качестве основания для непризнания иммунитета иностранного государства предусмотрен факт осуществления государством коммерческой деятельности, само понятие которой понимается в различных странах неоднозначно. Так, в английском Законе о государственном иммунитете 1978 г. (п. 3 ст. 3) дается толкование понятия «коммерческая сделка», а кроме того, дается перечень иных ситуаций, при которых также не признается иммунитет государства (этот перечень во многом совпадает с положениями Европейской конвенции). В Законе США об иммунитете иностранных государств 1976 г. используется термин «коммерческая деятельность», под которой (п. «d» ст. 1603) понимается «постоянное ведение коммерческой деятельности или заключение отдельной коммерческой сделки или совершение действия. Коммерческий характер деятельности определяется природой ведения деятельности или заключенной отдельной сделки или совершенного действия, нежели их целью». Комментировать данное положение Закона весьма сложно, что признают сами американские авторы: «Из судебных дел невозможно вывести четкого определения коммерческой деятельности. Только лишь покажется, что определение получилось, как вновь появляется судебное дело, которое ему противоречит, а то и просто разрушает»[91].
