Как разграничить частноправовую и публичноправовую деятельность государства?
«Деятельность государства, – отмечает лорд Уилберфорс, – не всегда можно разделить на торговую или правительственную; а что можно сказать о случае, когда государство имеет и при соответствующих обстоятельствах четко проявляет как коммерческие, так и суверенные или правительственные интересы?»[92]. Поставленный свыше 20 лет назад вопрос так и остался без ответа, но, как было сказано по делу Claim Against the Empire of Iran, 45 Int'l Legal, тот факт, что нелегко провести различие между суверенной и несуверенной государственной деятельностью, не служит основанием для отказа от такого различия. В международном праве известны и другие сходные проблемы… Суд должен принимать во внимание все обстоятельства, при которых государству была предъявлена претензия, для того чтобы решить, в какой сфере совершено соответствующее действие(я), в отношении которого предъявлена претензия, в торговой или коммерческой, либо иным образом в сфере частного права, по выбору государства, или же соответствующее действие(я) следует считать совершенным не в этой сфере, а в сфере правительственной или суверенной деятельности»[93].
Подход разумный с точки зрения права и, наверное, единственно возможный при решении данной проблемы, но для того чтобы изучить действительно все обстоятельства, необходимо участие государства, а это противоречит содержанию судебного иммунитета государства.
Попытку дать толкование термину «коммерческая деятельность» предприняла и Комиссия международного права ООН. В 1999 г. по запросу Генеральной Ассамблеи ООН, рассмотрев все существующие в практике критерии (характер, цель, мотив и пр.), Комиссия вынуждена была констатировать недостаточность любого из них и невозможность их использования и предложила Генеральной Ассамблее обратиться к термину «коммерческие контракты или сделки» без каких-либо разъяснений[94].
Как поступать в отношении государств, которые по-прежнему исходят из доктрины абсолютного иммунитета?
Национальные законы и судебная практика не могут автоматически распространяться на суверенные государства. Нужно их согласие, но это возможно и без доктрины ограниченного иммунитета. Исходя из принципа суверенного равенства государств национальным законом можно ограничить собственный суверенитет, но никоим образом не суверенитет иностранного государства.
Каким образом может быть исполнено судебное решение, вынесенное против государства?
Здесь также существуют разные подходы. Наиболее обстоятельно они решены в Европейской конвенции (гл. III). Так, в части 1 ст. 20 Конвенции отмечено: «Договаривающееся государство должно привести в исполнение судебное решение, вынесенное в отношении его судом другого Договаривающегося государства при наличии условий, предусмотренных ст. 1—13 Конвенции, или оно (решение) не может или более не может быть опротестовано исходя из условий, предусмотренных ст. 16». В части 2 данной статьи перечислены условия, при наличии которых судебное решение не может быть исполнено.
В статье 21 Конвенции зафиксирована ситуация, когда государство, против которого вынесено судебное решение, не приводит его в исполнение. В этом случае заинтересованная сторона вправе обратиться в компетентный суд данного государства с просьбой о вынесении решения о том, следует ли привести в исполнение судебное решение, причем суд государства, против которого вынесено судебное решение, не вправе предпринимать какое-либо изучение по существу вынесенного судебного решения.
Как показывает анализ гл. III Конвенции, исполнение вынесенного против государства иностранного судебного решения может происходить в рамках достаточно длительной и сложной процедуры, эффективность которой ограничивается целым рядом оговорок и условий, но, тем не менее, сам факт наличия такой возможности можно считать знаменательным явлением.
В вышеизложенных национальных законах об иммунитете иностранного государства процедура исполнения судебного решения, вынесенного против иностранного государства, отдельно не прописана, но анализ текстов законов позволяет сделать вывод, что эта процедура аналогична процедуре, принятой в соответствующей стране с учетом определенных особенностей. Так, например, в ст. 1606 американского Закона говорится о том, что иностранное государство несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах, но иностранное государство, за исключением его агентства или представительства, не несет ответственность по штрафным убыткам; в ст. 1611 дан перечень видов имущества иностранного государства, которое пользуется иммунитетом в исполнительном производстве. К таким видам имущества закон относит:
имущество тех организаций, которые внесены в список, утвержденный Президентом США;
имущество, которое принадлежит иностранному центральному банку или органу казначейства и находится на их собственных счетах;
имущество военного предназначения или контролируемое военным ведомством или органом обороны.
В настоящее время можно говорить о достаточно широком распространении доктрины ограниченного иммунитета государства, закрепленной как в международно-правовых актах, так и в национальном законодательстве и судебной практике.
Только в декабре 2004 г. была одобрена ГА ООН и открыта для подписания универсальная международно-правовая конвенция по данному вопросу (Резолюция ГА ООН от 2 декабря 2004 г. № 38/59).
Отсутствуют четкие критерии разграничения частноправовой и публичноправовой (суверенной) деятельности государства.
Существует значительная группа стран, отрицающих возможность ограничения суверенитета или, если быть точнее, иммунитета государства в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.
Далее рассмотрим правовое положение иностранного государства по российскому законодательству.
Советское законодательство на протяжении всего времени существования государства исходило из доктрины абсолютного иммунитета государства. Эта практика последовательно применялась внутри страны, и того же самого представители СССР требовали от других государств. Любые попытки ограничить иммунитет СССР встречали решительный отпор со стороны советских должностных лиц. Единственное, в чем «уступало» Советское государство, – на основе двухсторонних соглашений допускалось предъявление исков к торговым представительствам СССР, но только в отношении сделок, совершаемых торгпредством на территории соответствующего государства[95]. В ряде случаев ограничение иммунитета СССР в частноправовой сфере допускалось на основе двухсторонних договоров о судоходстве и защите капиталовложений[96].
Ограничение государственного иммунитета допустимо в силу ст. 23 Федерального закона от 6 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», где говорится: «В соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен в соответствии с законодательством Российской Федерации отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного (арбитражного) решения». Не следует, однако, забывать, что подобный отказ от иммунитета возможен при заключении конкретного договора РФ с иностранным физическим или юридическим лицом, т. е. на основе так называемой арбитражной оговорки.
Несмотря на отмеченные исключения, в целом советское, а затем и российское законодательство исходили из доктрины абсолютного иммунитета на территории РФ, «защищая» его тем самым от возможных исков со стороны российских физических и юридических лиц в российских судах.
Такое положение вызывало серьезную критику как со стороны участников частноправовых отношений, так и со стороны научных кругов. Еще в 1998 г. под эгидой Центра частного права был подготовлен проект закона об иммунитете иностранного государства, который так и остался в проекте. В 2000 г. в рамках Центра торговой политики и права был подготовлен новый проект, о содержании которого будет сказано ниже.
Что касается действующего законодательства, то первая «брешь» в доктрине абсолютного иммунитета была «пробита» принятием в 2002 г. новой редакции Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ), в ст. 251 которого закреплено, что иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях, находящихся в компетенции государственных арбитражных судов, только в случае, если оно выступает в качестве носителя власти. Таким образом, если иностранное государство участвует в предпринимательской или иной экономической деятельности на территории РФ и вступает при этом в правоотношения с физическими или юридическими лицами в качестве, используя формулировку одного из решений английского суда, «торговца», то иммунитетом оно не пользуется.
