По мнению Д. В. Афанасьева, оговорка о публичном порядке исключает применение отдельных норм иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма или которое в качестве применимого избрали стороны. Цель оговорки о публичном порядке – ограничить действие определенной нормы иностранного права, но не иностранного права в целом. Подобного рода ограничение, вытекающее из оговорки о публичном порядке, является необычным, скорее исключительным, отступлением от общих подходов, сложившихся в сфере МЧП. Эта особенность использования оговорки о публичном порядке специально подчеркивается в российском законодательстве: на ее применение только в исключительных случаях указывается в ст. 1193 ГК РФ. Другой особенностью категории «публичный порядок» является отсутствие ее законодательного определения.
В законодательстве многих стран вместо понятия «публичный порядок» или наряду с ним используются другие понятия: «основы правопорядка», «основные правовые принципы», «публичные интересы», «основные ценности», «конституционный порядок» и пр. В российском законодательстве, в ст. 1193 ГК РФ и ст. 167 СК РФ, в качестве синонима понятия «публичный порядок» используется понятие «основы правопорядка», в ст. 169 ГК РФ – понятие «основы правопорядка и нравственности», а в АПК РФ (п. 3(2) ст. 233, п. 3(2) ст. 239, п. 2(1) ст. 256) и Федеральном законе «О третейских судах в Российской Федерации» (абз. 3 п. 2 ст. 42) – понятие «основополагающие принципы российского права». Таким образом, например, вывод о несоответствии сделки основам нравственности есть вывод о несоответствии этой сделки одному из аспектов публичного порядка. Характерной чертой публичного порядка является тот факт, что обычно ни законодательство, ни международные договоры не устанавливают перечня случаев применения оговорки о публичном порядке. Это, в частности, объясняется тем, что со временем изменяются ценности и общепринятые представления о морали (нравственности), а также иные составляющие публичного порядка[132].
С точки зрения В. Л. Толстых, для целей доктрины МЧП под правопорядком следует понимать комплексную категорию, включающую три элемента: основные принципы отечественного правосознания, основные положения отечественного права и охраняемые отечественным правом устойчивые тенденции развития общественных отношений. Иными словами, иностранное право не должно применяться при наличии следующих условий:
• содержание норм иностранного права сильно отличается от содержания норм отечественного права;
• в результате применения норм иностранного права нарушенными окажутся охраняемые отечественным законом интересы субъектов права;
• результат применения иностранного права несовместим с основными принципами отечественного правосознания[133].
В науке МЧП выделяют четыре вида публичного порядка:
• внутренний публичный порядок;
• международный публичный порядок;
• транснациональный публичный порядок;
• процессуальный международный публичный порядок.
Как пишет О. А. Алексеева, любой внутренний публичный порядок отражает принадлежность государства к той или иной правовой системе, правовой семье, со свойственными им правовыми традициями, юридической техникой и др. Для того или иного государства в различные исторические периоды под влиянием политических, экономических и других факторов разнообразные правовые институты и нормы или их отсутствие приобретают особое значение и могут затрагивать фундаментальные принципы и основы государственного и общественного устройства этой страны. Для внутреннего публичного порядка характерна своеобразная «национальность», которая к тому же подвержена изменениям под влиянием исторических и политических условий.
Еще одна черта института публичного порядка заключается в том, что публичный порядок имеет определенные территориальные границы. Так, действие оговорки о публичном порядке распространяется только на действие коллизионной нормы в рамках определенного государства. Суд, применяя ее, указывает на неприменимость иностранной нормы в силу ее противоречия общественной системе ценностей, сложившейся на определенной территории, выраженной в принципах и нормах национального права. То же можно сказать и о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, которые могут противоречить публичному порядку страны исполнения.
Следующей особенностью публичного порядка является нахождение данного правового института на стыке публичных и частных интересов. При этом необходимо отметить условность данных категорий. Публичный порядок выражает те фундаментальные принципы и основы организации правовой системы, которые закреплены в виде норм и правил в отраслях не только частного, но и публичного права[134].
Д. В. Афанасьев отмечает, что современная концепция публичного порядка, следуя традиции, заложенной во французском праве, выделяет внутренний публичный порядок (ordre public interne) и международный публичный порядок (ordre public international). Наиболее часто внутренний публичный порядок является основанием для признания сделок недействительными (ничтожными). Например, в российском праве о нарушении внутреннего публичного порядка речь идет, в частности, о ст. 169 ГК РФ, согласно которой являются ничтожными сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В зарубежном законодательстве как противоречащие внутреннему публичному порядку обычно рассматриваются договоры (или отдельные их условия): предметом или целью которых являются уголовно наказуемые или явно аморальные действия; ограничивающие либо лишающие основных прав и личных свобод, в частности, ограничивающие правоспособность или личные неимущественные права; налагающие на должника кабальные обязательства; ограничивающие конкуренцию; устраняющие или уменьшающие ответственность перевозчика.
Во многом совпадая, категории «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» тесно взаимосвязаны. Часто о нарушении международного публичного порядка речь идет в тех же случаях, что и о нарушении внутреннего публичного порядка. Вместе с тем внутренний публичный порядок и международный публичный порядок отличаются по своему содержанию и основаниям применения. Международный публичный порядок призван регулировать отношения с участием иностранного элемента, т. е. правоотношения, возникающие в международном обороте, внутренний публичный порядок – внутренние правовые отношения, т. е. правоотношения без участия иностранного элемента. При этом содержание правовых категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок» самостоятельно формируется в каждом государстве.
От международного публичного порядка следует отличать транснациональный публичный порядок, иногда называемый действительным международным порядком (ordre public vraiment international), который имеет автономное значение и формируется вне рамок отдельного государства. Содержание понятия «транснациональный публичный порядок» характеризуется достаточной неопределенностью. В этом понятии отражены современные тенденции эволюционирования категории «публичный порядок». В качестве составляющих транснационального публичного порядка рассматриваются общепризнанные принципы и нормы международного права; транснациональный публичный порядок выводят из отдельных положений международных договоров. Так, в качестве источников транснационального публичного порядка принято рассматривать Устав ООН, Всеобщую декларацию прав человека ООН (1948) и Международный пакт ООН о гражданских и политических правах (1966). Транснациональный публичный порядок реализуется в принципах запрета расовой и религиозной дискриминации, дискриминации по признаку пола, запрета рабства, недопустимости наркоторговли, контрабанды и коррупции[135].
С. В. Крохалев включает в транснациональный (международный) публичный порядок принципы, разделяемые большей частью мирового сообщества, называя среди них:
• принцип pacta sunt servanda;
• требование добросовестности;
• принцип запрета злоупотребления правом, запрета коррупции и соглашений, его нарушающих;
• фундаментальные права и свободы человека;
• признание определенных вещей вне коммерческого оборота (в частности, атомного, химического и бактериологического оружия);
• защиту культурного наследия и окружающей среды;
• способность государств и юридических лиц быть субъектами арбитражного разбирательства и заключать арбитражные соглашения;
• запрет индивидуальных преследований должника, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, основанное на «важнейшем принципе равенства кредиторов, составляющем основу философии коллективных процедур»;
