В связи с вышеизложенным возникают по крайней мере два вопроса. Первый касается определения понятия императивных норм (mandatory rules). Вслед за Н. Возером В. А. Канашевский делит императивные нормы на три категории: 1) нормы транснационального публичного порядка (недопустимость ограничения основных материальных и процессуальных прав, запрет незаконной экспроприации, торговли наркотиками, коррупции и т. п.); 2) нормы, защищающие общепризнанные ценности и права (защита культурных ценностей, защита окружающей природной среды); 3) нормы, защищающие публичные интересы государства или международных образований (нормы о конкуренции, антимонопольные законы, валютное регулирование, эмбарго, блокады, бойкоты и пр.)[143].
Д. В. Афанасьев отмечает, что достаточно часто отождествляют или признают весьма схожими концепцию позитивного публичного порядка и концепцию сверхимперативных норм (ст. 1192 ГК РФ). В соответствии с концепцией сверхимперативных норм в законодательстве каждого государства существуют положения особой значимости, отступать от которых нельзя (ius cogens) и которые применяются к отношениям с иностранным элементом независимо от их регулирования иностранным правом. В качестве сверхимперативных норм, которые представляют собой очередной аспект международного публичного порядка, обычно рассматривают закрепленные во внутреннем законодательстве правовые нормы (например, валютного, трудового, транспортного законодательства, законодательства о конкуренции и защите потребителей), которые распространяются на отношения с иностранным элементом. Это могут быть нормы, закрепляющие основополагающие права и устанавливающие запреты особой важности.
По мнению Д. В. Афанасьева, в отечественном законодательстве существует немалое количество норм, которые можно рассматривать в качестве сверхимперативных. В частности, сверхимперативными являются нормы, содержащиеся в ГК РФ: п. 2 ст. 1 (о допустимости ограничения гражданских прав только на основании федерального закона в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства), п. 1 ст. 10 (о недопустимости действий исключительно с целью причинить вред другому лицу в результате ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке), п. 4 ст. 19 (о недопустимости приобретения прав и обязанностей под именем другого лица), п. 3 ст. 22 (о недопустимости сделок, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина), п. 1 ст. 150 (о недопустимости отчуждения и передачи личных нематериальных благ), п. 1 ст. 169 (о запрете сделок, совершаемых с целью, противной основам правопорядка и нравственности), ст. 208 (о требованиях, на которые не распространяется исковая давность), ст. 793 (о недействительности соглашения об ограничении или устранении установленной законом ответственности перевозчика), п. 3 ст. 1085 (о недопустимости уменьшения возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья), ст. 1212 (о применимом праве по сделкам с участием потребителей), ст. 1222 (о применимом праве по обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции); в СК РФ: ст. 14 (об обстоятельствах, препятствующих заключению брака), п. 3 ст. 42 (о недопустимости ограничения в брачном договоре правоспособности или дееспособности супругов); в КТМ РФ: п. 2 ст. 414 (о недопустимости устранения или уменьшения ответственности перевозчика за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира); в УЖТ РФ: ст. 114 (о недействительности любых соглашений, имеющих целью ограничить или устранить ответственность). Вместе с тем невозможно составить исчерпывающий перечень сверхимперативных норм, поскольку законодательство находится в постоянном развитии, а приоритеты защиты могут изменяться[144].
Характеризуя императивные нормы, А. Н. Жильцов выделяет их следующие свойства: 1) императивная норма должна иметь характер нормы непосредственного применения; 2) государство, издавшее соответствующую норму, должно иметь обоснованный интерес в ее применении; 3) императивная норма должна иметь не только оправданную цель, но и метод, с помощью которого такая цель достигается; 4) государство, издавшее императивную норму, должно быть достаточно тесно связано с соответствующим правоотношением[145].
Второй вопрос касается круга тех государств, императивные нормы которых должны быть приняты во внимание. В их число входят по меньшей мере три государства:
1) государство, на территории которого имеет место судебное разбирательство;
2) государство, право которого избрано сторонами для регулирования их отношений по договору;
3) государство, с которым договор имеет тесную связь.
Российское коллизионное право специально оговаривает, что если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства (п. 5 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, перед юрисдикционным органом стоит нелегкая задача проанализировать три совершенно разные группы императивных норм, имеющих источником своего происхождения разные правовые системы, принять во внимание соображения публичного порядка и дать оценку доказательствам, представленным сторонами в обоснование своих требований и возражений.
В соответствии с российским законодательством при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения (п. 2 ст. 1192 ГК РФ).
Позиция российского законодателя в этом вопросе выглядит весьма осторожной. Во-первых, принятие или непринятие во внимание императивных норм третьего государства является не обязанностью, а дискреционным правомочием суда, реализуемым им по собственному усмотрению. Во-вторых, при принятии решения суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения, что вносит безусловный элемент субъективизма в сам процесс принятия таких норм во внимание (кстати, речь идет не о применении императивных норм третьего государства к данному правоотношению, а всего лишь об их принятии во внимание). В-третьих, учитывается то обстоятельство, что императивные нормы права государства, имеющего тесную связь с рассматриваемым правоотношением, должны согласно праву этой страны регулировать его независимо от подлежащего применению права. Такая формулировка неизбежно сближает данный институт с оговоркой о публичном порядке в позитивной форме.
Что касается критериев определения применимости иностранных императивных норм в международном коммерческом арбитраже, то А. Н. Жильцов приходит к следующим выводам. Во-первых, соответствующая норма должна иметь сверхимперативный характер. Во-вторых, правоотношение сторон (или его отдельный аспект) должно иметь достаточно тесную связь с правовой системой, содержащей соответствующую императивную норму. Вполне очевидно, что вопрос о наличии достаточно тесной связи отношения сторон с конкретной правовой системой не может быть решен абстрактно, а должен решаться арбитром в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств дела. Однако определяющим фактором в связи с этим должно стать существование последствий договоренности сторон в пределах юрисдикции соответствующего государства.
Следующим обстоятельством, подлежащим учету арбитром при решении вопроса о возможном применении иностранной императивной нормы, являются выраженная через данную норму законодательная политика и конкретная цель, на достижение которой эта норма направлена. При этом законодательная политика понимается здесь как выражение общих, фундаментальных интересов законодателя, в то время как цель нормы представляет собой выражение законодательной политики в свете конкретных фактических обстоятельств дела. На основе использования критерия законодательной политики и цели императивной нормы не должны применяться нормы, направленные на достижение результата, противоречащего общепризнанным принципам морали, нравственности и публичного порядка. Наконец, при решении вопроса о применении иностранной императивной нормы арбитрам также надлежит учитывать последствия, к которым может привести такое применение. При прогнозировании последствий применения иностранной императивной нормы арбитры должны учитывать и критерий эффективности выносимого арбитражного решения[146]. В заключение следует отметить, что проблема функционирования оговорки о публичном порядке тесно связана с проблемой реализации императивных норм национального характера, однако понятие публичного порядка шире категории сверхимперативных норм.
