Между тем носителями власти в определенных случаях могли также выступать лица, не занимающие должностей государственной службы. Так, выполнение обязанностей по государственному управлению, например, волостным старшиной предполагало наличие у него властных полномочий, хотя подобные лица и не состояли на государственной службе.
Указанные обстоятельства позволяли относить к должностным лицам наравне с чиновниками, занимающими должности государственной службы, и лиц, «служащих по определению от правительства»[19], независимо от занятия ими какой-либо должности.
Однако подобное толкование должностного лица не было воспринято российским уголовным правом. В первую очередь это было связано с изменениями, произошедшими в понимании объекта посягательства при совершении должностных преступлений.
С середины XIX в. должностные преступления перестали рассматриваться как посягательства, затрагивающие интересы исключительно частных лиц. Определяя специфику должностных преступлений, Н. С. Таганцев отмечал, что «преступления и проступки по службе преследуются в особом порядке… потому что в действиях виновного в этих случаях, кроме нарушения прав частных лиц, против которых преступление направлено, заключается еще нарушение особых служебных обязанностей или злоупотребление того особого доверия, которое всякое лицо, состоящее в государственной службе, должно внушать по своему официальному положению»[20].
Особое значение правонарушениям, совершаемым должностными лицами, придавал Н. М. Коркунов, поскольку их субъекты действуют от имени государства. В силу этого «они больше, чем правонарушения частных лиц, подрывают авторитет закона, колеблют прочность юридического порядка; они более непосредственно отзываются на интересах всего государства»[21]. С иной точки зрения рассматривал объект указанных посягательств В. Н. Ширяев, определявший его как служебные обязанности, лежащие на лице и нарушаемые при совершении должностного преступления[22].
Именно нарушение возложенных на лицо обязанностей рассматривается правоведами второй половины XIX в. в качестве одного из наиболее значимых признаков должностного преступления. Так, Н. С. Таганцев указывал, что «решение вопроса о том, подлежит ли обвиняемый… суду в особом порядке, установленном для судопроизводства по преступлениям должности, зависит от того, составляло ли его противозаконное деяние нарушение обязанностей по службе на него возложенных»[23].
На необходимость учета в первую очередь характера совершенного деяния обращалось внимание и в решениях Правительствующего сената, который признавал, «что предание суду в общем или в особом должностном порядке зависит не только и даже не столько от свойства виновных по делу лиц, сколько, главным образом, от свойства самого действия, ими учиненного. Поэтому… для привлечения к ответственности в особом порядке безразлично: занимал ли виновный данную должность по назначению, по выборам… или по вольному найму, были ли возложены на него данные обязанности как постоянные или по временному поручению, и мог ли виновный по своим правам быть принят на государственную службу. Безразличными почиталось даже отсутствие по штатам той должности, занимая которую виновный совершил преступное деяние служебного характера. Решающим и существенным признаком должностного или общего характера преступного деяния должно быть признаваемо самое свойство деяния и, главным образом, свойство нарушенных виновным интересов, причем для признания в преступном деянии наличности преступления по службе государственной или общественной необходимо, чтобы деяние составляло нарушение тех обязанностей, которые возложены на виновного самой службой, и чтобы обязанности эти носили публичный характер»[24].
В связи с этим к должностным лицам приравнивались служащие, не состоящие на государственной службе, а занимающие должность по найму. Привлечение их к ответственности за должностное преступление допускалось при наличии должности, в пределах которой совершено противозаконное деяние, и нахождении лица при исполнении обязанностей, отнесенных законом к предметам ведомства данного учреждения.
Таким образом, необходимым условием для признания лица виновным в преступлении по службе было наличие взаимосвязи содеянного с нарушением возложенных на лицо обязанностей. Между тем содержание служебных обязанностей возможных субъектов должностного преступления не получило ни нормативного закрепления, ни исчерпывающего доктринального толкования.
К примеру, В. Н. Ширяев отмечал, что деятельность должностных лиц направлена на достижение поставленных государством целей. Однако точно определить их характер и содержание не представляется возможным в силу их изменчивости в зависимости от господствующих в данный момент условий[25]. В свою очередь, в решениях Правительствующего сената служебные обязанности рассматривались как обязанности публичного характера, состоящие в охранении силы законов и общественного порядка[26].
В силу этого нормы о должностных преступлениях не применялись к служащим, уполномоченным на охрану частных или частно- общественных интересов, даже при упоминании занимаемых ими должностей в нормативных актах. Поскольку при определении признаков субъекта должностного преступления учитывалось не только содержание служебных обязанностей, но и направленность деятельности на удовлетворение государственных или общественных интересов, судебная практика не усматривала признаков специального субъекта в преступлениях, совершенных служащими на частных железных дорогах, лесными сторожами в частных лесах и т. д. Между тем несение службы в государственных или общественных лесах или на железных дорогах, принадлежащих государству, предопределяло признание лица должностным.
Признание определяющим признаком должностного преступления характера служебной деятельности существенно расширяло круг возможных субъектов ответственности за преступления по службе и позволяло относить к ним не только занимающих государственную должность, но и других лиц, деятельность которых представляла особое значение для общества и государства. Так, субъектами должностного преступления признавались члены конкурсных управлений, нотариусы, счетоводы казенных железных дорог, лесные сторожа крестьянских общественных лесов, вольнопрактикующие врачи, почтовые ямщики, а также иные лица, если нарушение возложенных на них обязанностей наносило ущерб публичным интересам.
Обосновывая возможность признания субъектом должностного преступления присяжных заседателей, кассационный департамент Правительствующего сената отмечал, что «в преступлениях по должности заключаются нарушения не только обязанностей общегражданских, но и тех особых, которые в данном случае лежали на виновных по их служебному званию, и злоупотребление тем особым доверием, которым закон облекает лиц, призванных на известную должность»[27].
Между тем, допуская привлечение указанных лиц к ответственности за должностные преступления, ни законодательство, ни судебная практика не относили их к категории должностных лиц. Так, священнослужители, не признаваемые по общему правилу должностными лицами, привлекались к ответственности за должностное преступление за неправильные действия по ведению метрических записей, поскольку указанные действия входят в круг их служебных обязанностей и представляют общегосударственное значение.
В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных, составленном В. В. Волковым, обращалось внимание, что лица, выполняющие публичные обязанности, могут быть признаны субъектами должностного преступления «только в тех случаях, когда на таких лиц возлагается, по исключению, охранение интересов и отношений значения общегосударственного, обыкновенно лежащее на лицах должностных, и, следовательно, когда они заменяют собой последних, действуя как органы власти государственной»[28]. К примеру, нотариус, совершающий действия не по прямой обязанности, а в силу предоставленного ему права вследствие особого доверия, которое оказывается ему на основании его служебного положения, совершает преступление по службе[29].
Между тем подобное понимание субъекта должностного преступления было результатом толкования норм уголовного закона судебной практикой и доктриной уголовного права, тогда как нормативного закрепления признаков лица, виновного в совершении посягательства подобного рода, по-прежнему не существовало. Целесообразность разработки универсальной дефиниции субъекта служебного преступления стала предметом обсуждения при составлении Уголовного уложения. Редакционная комиссия, работавшая над текстом Уложения, первоначально полагала, что введение единого определения служащего не вызывается потребностями уголовного правосудия, поскольку затруднительно охватить единой формулой все многообразие различных органов власти.
