В наше время столь широко поставленных исторических и историко-сравнительных юридических исследований патримониальная теория как учение об обосновании государства не требует уже подробного опровержения. Влияние ее явно обнаруживается еще, однако, и теперь в некоторых воззрениях и учениях о государстве.
в) Договорная теория. Наиболее важной из правовых теорий является учение, согласно которому правовой основой государства служит договор; выдающееся значение договорной теории обусловливается не только высокой авторитетностью исследователей, являвшихся ее представителями, но и тем огромным влиянием, которое она оказала на весь строй современного государства.
Зародыши договорной теории мы также находим уже в далеком прошлом. Представление, что государство обязано своим происхождением договорному объединению до тех пор не связанных друг с другом людей, известно уже древности. Протагор усматривает происхождение государства в άqροίςεσqαι[221], т. е. в том, что люди собираются вместе, а у Платона софисты развивают ту идею, что люди путем добровольного соглашения решили взаимно обеспечить себя против несправедливости[222]. К такому воззрению, в конце концов, должны были прийти все те, для кого справедливое являлось результатом норм человеческих, так как nόμος, с их точки зрения, мог возникнуть только из соглашения составляющих народ индивидов. В частности, эпикурейцы последовательно проводят такую конструкцию[223]. В соответствии с их механически-атомистическим мировоззрением государство возникает у них в силу договора социальных атомов, первоначально не связанных индивидов, с целью обеспечения себя от взаимных обид. Но не столько греческие, сколько иудейские и римские представления оказали величайшее влияние на политическую мысль средних веков и начала Нового времени[224]. Союз, заключенный Богом с его народом[225], приобретает значение прообраза в учении о возникновении государства, а обстоятельства, сопровождавшие избрание царем Саула[226], предшествовавший помазанию Давида союз его с израильскими племенами в Геброне[227] – в учении о возникновении государственной власти. Еще в XVI и XVII столетиях строятся на этом фундаменте самые широкие обобщения[228]. В религиозной и политической борьбе этой эпохи Библия и, в частности, Ветхий Завет приобрели значение могущественнейшей политической силы. В средние века не меньшее влияние на выработку договорной теории оказало римское право. Указание Ульпиана о lex regia, посредством которого народ переносит на императора его власть, делается, с расцветом юриспруденции, опорой учения о договорном происхождении светской власти[229]. Многочисленные корпоративные образования в германском мире, которые нормируют свое устройство решениями большинства и свободно выбирают свои органы; гражданско-правовые воззрения, которыми проникнута политическая мысль эпохи феодализма; столь частое тогда явление избирательной монархии, в частности, назначение путем выбора духовного и светского главы христианства; отношение сословий к князю, которое считалось основанным на соглашении и имело характер непрерывного ряда соглашений, – все это в течение многих столетий служило прочной опорой договорной теории.
Уже с самого зарождения договорной теории ею пользуются для достижения определенных политических целей. Впервые мы встречаем учение о договорном происхождении власти в эпоху Григория VII. Его отстаивают как грегорианцы, чтобы доказать небожественный характер власти, так и антигрегорианцы, стремящиеся обосновать на этой теории независимость императора от папской власти[230]. В борьбе сословий с князьями постоянно оттеняется договорный характер их взаимных отношений, – такое воззрение играет еще роль в Англии XVII века и позднее – в старосословных государствах континента. Ибо средневековая договорная теория стремится обосновать не самое учреждение государства, а конкретную государственную власть.
Было бы тщетно искать в средние века учение, которое усматривало бы в договоре конечное правовое основание государства. Принципиальной разработке договорной теории противодействуют в средние века два важных обстоятельства. Во-первых, воззрение церкви, усматривающей основание государства в обусловленном грехопадением сверхчеловеческом волевом акте и не могущей поэтому признать человеческую волю единственным базисом государства, а затем бесспорный авторитет Аристотеля, воззрения которого о происхождении государства схоластическая литература рабски воспроизводила. Не только Фома Аквинский, но даже смелый Марсилий Падуанский[231] стоят всецело на почве теологически-аристотелевского учения. Договорная теория средних веков есть учение не о первоначальном создании государства, а об установлении властителя в государстве. Не populus, a rex создается договором. Средневековое учение является поэтому по преимуществу учением о договоре подчинения, который создает устройство государства, но не само государство. Если кое-где и встречаются указания об общественном договоре[232], целью которого является обоснование не власти в данном государстве, а самого государства, то нигде, однако, мы не находим ясной разработки учения об этом договоре. Даже там, где Бог признается causa remota, природа – proxima causa государства и, сверх того, еще требуется для основания его договор, – теория еще не уклоняется от основных начал аристотелевского учения, рассматривающего первоначальную разобщенность людей и сознательное создание государства как исторические факты[233]. Последовательное проведение идеи социального договора необходимо привело бы к идее суверенного индивида как источника всякой организации и власти и потому, будучи ясно высказана, должна была бы тотчас же быть отвергнута как еретическая.
Что этот общественный договор в действительности был идеей еретической, доказывается в новейшее время точно выясненной его историей. Полного и последовательного развития это учение достигает лишь в Реформации, именно в реформированной церкви. В Англии Ричард Гукер (Hooker) впервые энергично проводит, для обоснования его церковного учения, идею социального договора как основы государства[234]. Конгрегационалисты и индепеденты переносят затем на государство демократическую идею реформированного общинного устройства и проводят ту мысль, что государство есть результат договора первоначально суверенных индивидов, которые в акте заключения договора добровольно исполняют веление Божье. Это учение вырастает, таким образом, на английской почве и впервые практически осуществляется в Англии и американских колониях[235].
На континенте общественный договор первоначально является, однако, в неразвитой форме. Гирке приписывает авторское право на современную теорию общественного договора Althusius’y[236]. У этого автора, однако, еще и речи нет об отчетливом исследовании характера этого договора и положения индивида в отношении к общественному договору. Не индивиды, а города и провинции являются участниками этого договора[237]. И у Гроция, которого долго вообще считали творцом договорной теории, нет еще и речи о всестороннем систематическом анализе социального договора[238], как и у других писателей этой эпохи договор, служащий основанием государства, только намечается, но не исследуется более подробно. Это учение было создано как составная часть глубоко продуманной философской системы ученым, выросшим в насыщенной идеей социального договора атмосфере Англии первых двух Стюартов. Только с Томаса Гоббса начинается история социального договора как научной теории.
Гоббс стоит на почве механического воззрения на природу, основанного на зарождавшемся тогда естествознании в современном его значении и сопровождавших его философских (в частности, эпикурейских) учениях; отвергая телеологию, это воззрение конструирует весь физический и моральный мир из естественных свойств элементов существующего. Отсюда вытекает стремление выводить все общественные отношения из природы и свойств индивида. Гоббс различает двоякого рода государства. Во-первых, государство естественное, выросшее исторически, основанное на отношениях власти. Затем, государство созданное, рационалистическое (civitas institutiva), которое исследователь выводит не из истории, а из природы человека[239].
Это институтивное государство Гоббс выводит из его элементов, устанавливая между ними связь генетическую, но не историческую[240]. С этой целью он в самой ясной и отчетливой форме конструирует гипотетическое естественное состояние, в котором государство отсутствует, оставаясь при этом, впрочем, на почве традиционных античных и церковных представлений; в этом естественном состоянии господствует исключительно эгоизм индивида, влекущий за собою войну всех против всех, и веления естественного права являются только моральными требованиями, предъявляемыми к индивидуальной воле, без всякой гарантии их исполнения. Основной инстинкт эгоизма порождает, однако, страх, вследствие которого в человеке возникает настоятельная потребность в мире. Так как, однако, естественные свойства людей не могут создать постоянного единения между ними, то прочный мир может быть достигнут только путем заключения всеми договора о соединении, содержанием которого является подчинение всех единой воле[241]. В силу этого до-говора status naturalis сменяется status civilis. Этот основной договор является одновременно договором о соединении и о подчинении[242], и на место не связанных друг с другом индивидов ставит persona civilis, государство. Таким образом, Гоббс обосновывает абсолютное государство, знающее только один господствующий орган (индивида или coetus), как нормальную, разумную и потому вообще долженствующую быть признаваемой форму государства. Его учение находится в резком противоречии с теми теориями, которые рассматривают самого властителя как договаривающуюся сторону. Не властитель, а только индивиды между собою заключают договор. Восстающий против властителя нарушает поэтому заключенный им с другими основной договор, которого властитель нарушить не может, так как он как властитель вовсе не заключал такового. И естественное государство санкционируется только тем, что подчиненный власти дает свое согласие на господство над ним, в основании и этого вида государства лежит идея договора[243].
