Значение разделения на форму и содержание заключается в том, что именно таким образом формируется предметная область как авторского, так и патентного права. Только в первом случае защищается форма, а во втором – идеи. Поскольку то, что не является предметом защиты, может использоваться свободно, можно сказать, что дуализм формы и содержания отвечает также за разграничение сфер частного права и общественного достояния.
Так, немецкий философ Иоганн Готлиб Фихте (Johann Gottlieb Fichte), который одним из первых предложил различать для правовых целей форму и содержание произведения[416], был убежден, что абсолютно невозможно, чтобы кто-либо воспринял чужие идеи, не изменив при этом их формы. Тогда как идеи автора находятся в «совместной собственности» (gemeinschaftliches Eigenthum) автора и читателя, форма идей является «исключительной собственностью» (ausschliessendes Eigenthum) писателя[417].
Отделение идеи от ее выражения означает переход от конкретного к абстрактному. Проблема заключается в том, что только в упрощенной модели такой переход осуществляется в один шаг. Опыт показывает, что смысловые коннотации имеют множество градаций. Такие детали законодательство оставляет вне рассмотрения, подразумевая самопонятность различения содержания и формы. Точно так же и правовая доктрина совсем не часто проблематизирует исходное деление на содержание и форму. Например, Э.П. Гаврилов полагает достаточным выделение среди юридически значимых элементов произведения его внутренней формы (образов) и внешней формы (языка)[418]. Владимир Яковлевич Ионас, выдающийся специалист по авторскому праву советского периода, был одним из немногих, кто настаивал на том, что сведение структуры произведения к форме и содержанию является не более, чем упрощением, которое приносит мало пользы для решения практических проблем. Опираясь на исследования по теории литературы и психологии творчества, В.Я. Ионас, в частности, приходит к выводу, что система образов произведения, а также его оригинальный сюжет являются предметом авторско-правовой защиты: «Оригинальный сюжет составляет неотделимый элемент образной системы произведения и вместе с ней разделяет ее юридическую судьбу. Образная система – существенный элемент произведения, поэтому и заимствования оригинального сюжета сводятся к заимствованию образов, а не только сюжета самого по себе. Такое заимствование требует согласия автора оригинала»[419]. Важно подчеркнуть, что В.Я. Ионас четко ограничивал компетенцию права: речь не идет о самостоятельном, собственно правовом взгляде на структуру произведения, а только об осознанном выборе между разными точками зрения, которые юрист находит в литературоведческих работах[420]. Очень возможно, что причина столь нетипичного для юриста подхода к проблеме формы и содержания кроется в биографии В.Я. Ионаса, который, помимо правового отделения, учился также на историко-филологическом и философском факультетах Петроградского университета.
Теория литературы не стоит на месте и развивается вместе с самой литературой и искусством. Все более тесная связь между произведениями и информационными технологиями ставит перед правом новые вопросы, решение которых требует обращения к авторитетным позициям современных литературоведов и искусствоведов. Но именно этого как раз и не происходит – мы может констатировать, что и в теории, и в судебной практике юристы продолжают опираться на понятия и методологические приемы, которые были заимствованы из теории литературы в период становления последней. В сложившейся ситуации крайне актуальным представляется осмысление базового дуализма формы и содержания в новом информационном контексте с привлечением теоретических достижений профессионалов из смежных областей знания (языкознания, литературной и художественной критики, истории литературы и искусства и т. д.). Мы полностью солидарны с общей установкой, которую формулирует А.В. Кашанин в самом начале своего замечательного исследования «Развитие учения о форме и содержании произведения в доктрине авторского права. Проблема охраноспособности содержания научных произведений»: «…Как и любая научная теория, учение о форме и содержании произведения было сформулировано в определенном рациональном контексте с целью преодоления специфических затруднений, с которыми столкнулась доктрина авторского права на определенной стадии развития. В этом смысле оно конкретно-исторично, является «плодом» своего времени и несет на себе характерные для него ограничения, а потому не может существовать вне конкуренции с иными исследовательскими программами и быть поставлено в привилегированное положение, освобождающее его от периодических проверок на адекватность системе развивающегося научного знания»[421].
Авторское право обычно не противопоставляют свободе слова, т. е. свободе выражать свои мысли. Тот факт, что авторское право защищает только определенным образом выраженные идеи и распространяет свое действие на факты и идеи как таковые, кажется достаточной гарантией конституционных свобод. Однако на деле ситуация не выглядит столь безобидной. Можно свободно мыслить и свободно излагать факты, однако однажды выраженная мысль автоматически получает правовую защиту. Отстаивая тезис о том, что авторское право является препятствием для свободы слова, английские ученые-юристы Роберт Бьюрелл (Robert Burrell) и Аллисон Колеман (Allison Coleman) приводят следующие три аргумента. Во-первых, вызывает сомнение утверждение о том, что одну и ту же мысль можно выразить разными способами. Как правило, альтернативная формулировка меняет смысл и, следовательно, говорить об идентичности сообщения некорректно. Во-вторых даже если допустить, что равноценная альтернатива существует, отыскать ее могут не все, в то время как свобода слова гарантирована как раз каждому. Наконец, свободно выражать свои мысли означает свободу убеждать, а убедительной бывает только та речь, которая подкрепляется доказательствами, включая воспроизведение материала, охраняемого авторским правом[422]. В отличие от европейского права, в котором толкование дуализма формы и содержания осуществляется главным образом на доктринальном уровне, в американском авторском праве существует особая «доктрина слияния» (merger doctrine), основанная на прецедентах. Ее суть заключается в том, что в случае невозможности отделить форму от содержания, то есть выразить идею можно только одним способом, авторско-правовая защита в целях предотвращения монополизации идей не предоставляется.
Бернард Галлер (Bernard A. Galler), американский математик, один из основателей кибернетики, дал следующую оценку дихотомии «идея – выражение» применительно к программному обеспечению: «Специалисты в компьютерных науках и программисты при разработке программы или системы не делают различия между “идеей” и “выражением”; это чисто правовое различие…Вместо того чтобы обозначать каждый отдельный аспект идеей или выражением, дизайнер создает иерархию выбора. Такую иерархию часто называют «деревом», в котором каждый узел дерева разветвляется в определенное число дальнейших выборов на следующем уровне. Если юристы хотят называть каждый узел дерева идеей, то это их дело и связано с их особыми целями, но это не будет иметь под собой какой-либо технической основы»[423]. Довольно резкое высказывание Б. Галлера не стоит недооценивать, имея в виду отсутствие правовых знаний – ученый не только многие годы выступал в качестве эксперта по судебным делам, касающимся патентной охраны компьютерных программ, но и руководил Институтом патентования компьютерных программ (Software Patent Institute).
Поскольку приведенное высказывание относится к середине 90-х годов прошлого столетия, имеет смысл обратиться к тому, каким образом справляется с описанной проблемой современное право. Приведем в пример решение Большой палаты Суда справедливости Европейского союза от 2 мая 2012 года по делу С-406/10, которое рассматривалось на основании преюдициального запроса канцелярского подразделения Высшего суда справедливости Англии и Уэльса. Запрос был сделан английским судом в 2010 году в контексте судебного спора между компаниями SAS Institute Inc. и World Programming Ltd, касающегося нарушения авторских прав SAS Institute Inc. на компьютерные программы и сопроводительную документацию к базам данных. Английский суд изложил свои преюдициальные вопросы крайне подробно, но если характеризовать проблему в целом, она заключается в выяснении условий законности создания путем декомпилирования (т. е. без использования исходного кода оригинальной программы) компьютерной программы с тем же основным набором функций, что и оригинальная программа.
Отвечая на вопросы национального суда, Суд справедливости ЕС указал, что ни функциональность, ни язык программирования, ни формат представления данных не являются «формой выражения» компьютерной программы в смысле п. 2 ст. 1 Директивы Совета Европейского сообщества № 91/250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ и не охраняются авторским правом[424]. Суд также сослался на оценку ситуации, которую изложил в своем заключении Генеральный адвокат ЕС Ив Бот (Yves Bot): «Признать, что функциональность компьютерной программы может охраняться как таковая, означает сделать возможной монополизацию идей в ущерб технологическому прогрессу и промышленному развитию»[425]. Из этого следует, что ответчик по рассматриваемому делу воспроизвел функциональность компьютерной программы компании SAS без использования исходного кода и только путем изучения и тестирования работы данной программы, хотя он и использовал тот же язык программирования и формат файлов, его действия являются абсолютно законными[426].
