Отвечая на вопросы национального суда, Суд справедливости ЕС указал, что ни функциональность, ни язык программирования, ни формат представления данных не являются «формой выражения» компьютерной программы в смысле п. 2 ст. 1 Директивы Совета Европейского сообщества № 91/250/ЕЭС от 14 мая 1993 года о правовой охране компьютерных программ и не охраняются авторским правом[424]. Суд также сослался на оценку ситуации, которую изложил в своем заключении Генеральный адвокат ЕС Ив Бот (Yves Bot): «Признать, что функциональность компьютерной программы может охраняться как таковая, означает сделать возможной монополизацию идей в ущерб технологическому прогрессу и промышленному развитию»[425]. Из этого следует, что ответчик по рассматриваемому делу воспроизвел функциональность компьютерной программы компании SAS без использования исходного кода и только путем изучения и тестирования работы данной программы, хотя он и использовал тот же язык программирования и формат файлов, его действия являются абсолютно законными[426].
Очевидно, что решение Европейского суда можно только приветствовать, но сама постановка вопроса и тот факт, что проблема была вынесена на общеевропейский уровень и решение принято только сейчас, а не десятилетие назад, свидетельствует о явной неопределенности в понимании, что же именно является формой, а что содержанием компьютерной программы.
Не меньшие сложности, чем компьютерные программы, вызывает попытка адаптировать дихотомию формы – содержания к современному искусству. В качестве примера рассмотрим проблемы, связанные с правовой защитой произведений концептуального искусства[427]. Поскольку концептуализм намеренно пренебрегает формой, полагая, что суть искусства состоит в производстве концепций, а не в художественном преобразовании материала, возникает справедливый вопрос, способно ли авторское право защитить творчество, индивидуальность которого не зафиксирована в материи? Насколько произведения современного искусства вообще могут быть квалифицированы как «произведения» в правовом смысле? А если они все же рассматриваются как произведения, то какую защиту может предоставить право их автору? И возможно ли чтобы при кардинальном изменении искусства право, призванное его защищать, оставалось полностью неизменным?
Представитель современного искусства Пьер Хюг (Pierre Huyghe), создавая фильмы, видео, инсталляции и т. п., значительное место в своем творчестве отводит исследованию структуры и семиотики произведения искусства и его корреляции с реальным миром. Для юристов особого внимания, пожалуй, заслуживает его проект «Никакого призрака, просто доспехи» (No Ghost Just а Shell), своим названием отсылающий к японскому аниме 1995 года «Призрак в доспехах» (Ghost in a Shell) являющемуся адаптацией известной в Японии манги. Начало истории положила покупка, которую в 1999 году совершили два французских артиста – Pierre Huyghe и Philippe Parre. Они приобрели у японского агентства, специализирующегося на производстве манга, всего за 428 долларов авторские права на простенький образ девушки, фактически пустую оболочку в виде компьютерного файла, которую разрешалось использовать любым способом. Они наделили образ именем – Annlee, приобрели и установили для нее специальное анимационное оборудование для съемок, стали наполнять образ деталями и сдавать его в бесплатный прокат другим художникам, чтобы те делали то же самое. Героиня обрела личность, причем не одну, несколько голосов и благодаря множеству произведений, персонажем которых она являлась, стала по-своему известной. Но авторам проекта этого показалось мало. В 2002 году, то есть через три года после запуска проекта, специальным договором авторские права на образ были переданы фонду, принадлежащему самой Аннли. По замыслу художников, таким способом они возвращали своей героине заслуженную свободу, так как приобретение образа являлось частью художественного проекта, имеющего своей целью «освобождение выдуманного персонажа из царства репрезентации».
Описанный проект может служить поучительным примером. В действительности, не только персонаж, но и любое произведение с момента своего создания начинает жить самостоятельной жизнью. Правда, не в материальном мире, а в головах людей. Выступая за ограничение авторского права в пользу общества, в 19 веке об этом писал Виктор Гюго, и более века спустя в этой простой истине ничего не изменилось.
Нужно также помнить, что правовое деление на содержание и форму является в значительной мере условным. Как указывает Ричард Джонс (Richard Н. Jones) в своей статье 1990 года «Миф дихотомии идея/выражение в авторском праве»: «В литературном произведении можно отличать форму от субстанции, приравнивая субстанцию к идее произведения, но любая идея с необходимостью имеет выражение. Таким образом, использование разграничения между терминами «идея» и «выражение» не может служить фундаментальным критерием для определения охраноспособности по авторскому праву. Вместо этого единственное разграничение, которое следует проводить, есть разграничение между теми выражениями, которые охраняются, и теми, которые не охраняются»[428]. Идея и ее выражение неразрывно связаны, и границы между содержанием и формой, которые устанавливает право, отражают не естественные границы между идеальным содержанием и его материальным воплощением, а, скорее, дают ответ на сугубо правовой вопрос об объекте охраны. Но, как показывает практика, не существует не только универсального алгоритма для ответа на поставленный вопрос, но и сам вопрос применительно к продуктам современных технологий и творческим исканиям современного искусства, нередко теряет свой первоначальный смысл.
Отметим, что проблемы с применением критерия формы и содержания не обязательно имеют прямое отношение к феноменам информационной эпохи. Критерий формы и содержания уже многие годы является камнем преткновения в вопросах охраноспособности таких нетрадиционных объектов, как звуки, цвета и запахи.
Например, чем именно в правовом смысле являются духи – «идеей» или «выражением»? Вопрос может показаться странным только на первый взгляд и только для неюриста. Французские суды до настоящего времени скептически относятся к вопросу об авторско-правовой защите духов. И хотя в 90-е годы 20 столетия французские апелляционные суды стали признавать духи произведениями искусства, Кассационный суд, высшая судебная инстанция Франции, до сих пор остается непреклонным. Поскольку духи не имеют формы выражения, которая могла бы охраняться авторским правом, наиболее подходящим способом правовой охраны является ноу-хау[429]. Иной позиции придерживаются голландские суды. Вместо того чтобы «примерять» к эфемерной субстанции критерий формы и содержания, здесь акцентируют внимание на оригинальности, творческой составляющей аромата. В известном деле Lane me v. Kecofa[430] Высший суд Голландии пришел к выводу, что авторским правом охраняется оригинальная химическая композиция самой жидкости, т. е. той фиксированной субстанции, которая производит аромат, различаемый чувствами. Такая комбинация, по мнению суда, «имеет свой собственный оригинальный характер и несет на себе печать автора», а значит, может рассматриваться как произведение, охраняемое авторским правом. Проведенный независимой экспертной организацией сравнительный анализ композиции ланкомовских духов Tresor и духов Female Treasure, которые производил ответчик, обнаружил 24 общих элемента и выявил, таким образом, очевидное нарушение авторского права истца.
Хотя, как мы сказали, проблема правовой квалификации запахов, непосредственно не связана с прогрессом технологий, косвенная связь все же имеется: «Индустрия оказывает большое давление с целью защитить ароматы духов. Мировой рынок духов оценивается более чем в 10 миллиардов долларов США, и производители стремятся использовать любые возможные правовые пути для защиты своих продуктов. Законодательство о товарных знаках распространяется непосредственно на словесные и изобразительные обозначения и может также защищать форму флаконов и упаковку. Но вместе с появлением так называемых «ароматов-имитаций» (smellalikes) целью стала защита самого аромата духов»[431].
Другим примером неоднозначности вопроса о форме и содержании может служить судебное разбирательство по поводу романа американского писателя Дэна Брауна «Код да Винчи».
Одно из разбирательств в 2004 году инициировал сам Д. Браун совместно с известным английским издательством «Рэндом Хаус» (Random House Group Limited), которому принадлежат права на публикацию романа Д. Брауна «Код да Винчи», в связи с обвинениями в плагиате со стороны американского писателя Льюиса Пердью (Lewis Perdue), автора романов «Дочь бога» и «Наследие да Винчи». Окружной суд Нью-Йорка вынес декларативное решение, признав, что авторские права Д. Брауна не нарушают ни одного из авторских прав, обладателем которых является Л. Пердью[432]. В соответствии со стандартной процедурой определения «существенного сходства»[433] оба романа имеют много общего в теме, последовательности событий и персонажах. И тот и другой роман имеют религиозно-мистический сюжет, обыгрывающий католический взгляд на библейскую историю, отводят важную роль понятию «божественное женское начало», начинаются с убийства, имеют в своем сюжете такие общие элементы как счета в швейцарском банке и золотые ключи, кроме того, главные герои обоих романов являются преподавателями. И все же итогом подробного сопоставительного анализа стал вывод суда о том, что обнаруженное сходство не может считаться существенным, так как в большинстве случае выходит за рамки авторского права и относится к области общих идей, исторических фактов и сюжетов, которые не были придуманы Л. Пердью. Аппеляционная инстанция подтвердила решение окружного суда.
