При поиске границы между оригинальной музыкой и аранжировкой нельзя, конечно, не учитывать некоторые субъективные моменты. Далеко не всегда композитор выражает музыку в том виде, в котором он слышит ее в идеале. За неимением каких-либо музыкальных инструментов либо навыков игры на них, он, как правило, ограничивается воспроизведением своего сочинения на каком-либо одном, обычно клавишном или струнном инструменте. Однако это вовсе не означает, что выраженную подобным образом музыку автор считает завершенным музыкальным произведением. Для композитора оно станет таковым лишь тогда, когда задуманное будет исполнено теми музыкальными инструментами и таким образом, как он это себе представляет.
Данная мысль неоднократно высказывалась в литературе. Так, по мнению Н. Л. Зильберштейна, «оркестровка всегда рассматривается как продолжение и завершение единого творческого процесса создания музыки». Великий русский композитор Н. А. Римский-Корсаков по этому поводу отмечал: «При отделке и оркестровке чувствуешь удовольствие в том, что сочинение принимает законченную форму, которая и есть цель самого сочинения»[32].
Если принять во внимание эти справедливые замечания специалистов, то проблема разграничения оригинального музыкального произведения и аранжировки как произведения производного заметно усложняется, поскольку произведение как совокупность идей, мыслей и образов может выступать именно в аранжированном виде в качестве цели, к которой стремился композитор, когда начинал над ним работу. Следовательно, все то, что появляется в процессе аранжировки, можно отнести к самому музыкальному произведению, так как это охватывалось замыслом автора как его неотъемлемая часть. Наибольшие сложности могут возникнуть, если композитор для придания произведению желаемого звучания приглашает третьих лиц – специалистов по аранжировке. Творческую деятельность таких лиц можно рассматривать или как деятельность аранжировщиков (авторов производного произведения), или, с учетом вышеприведенных аргументов, как соавторов оригинального произведения.
Представляется, однако, что творческий замысел, цель, к которой стремится автор, являются сугубо субъективными факторами. Как известно, в праве субъективная сторона является определяющей лишь при решении вопроса о привлечении лица к уголовной или административной ответственности. Поскольку авторское право регулирует отношения между людьми по созданию и использованию произведений, оригинальные и производные музыкальные произведения в целях обеспечения правовой охраны должны рассматриваться в первую очередь как объективные явления. Имеет смысл заранее провести четкую грань между оригинальным музыкальным произведением и аранжировкой, чтобы в каждой конкретной жизненной ситуации использовать единый подход для определения степени творческого участия лиц, которые были задействованы в процессе создания музыки на той или иной стадии. Такой подход заметно упростит разрешение возникающих спорных ситуаций. Если же границу между оригинальным произведением и аранжировкой ставить в зависимость от творческого замысла и целей автора, то в случае возникновения правового спора одна из сторон изначально будет поставлена в менее выгодное положение, а автор отчасти выступит судьей в собственном деле, поскольку от его мнения будут зависеть границы соотношения объектов охраны и, как следствие, субъективные права участников спора.
Поэтому приведенная выше формула разграничения оригинального музыкального произведения и аранжировки, основывающаяся сугубо на объективном критерии количества музыкальных партий, на наш взгляд, для целей авторского права является единственно приемлемой. При таком универсальном подходе само по себе наличие либо отсутствие аранжировки в подавляющем большинстве случаев становится фактом очевидным, и спор может идти лишь о творческом либо нетворческом ее характере.
В связи с этим весьма показательным является следующий случай из судебной практики. В 2001 г. Г., К. и Т. предъявили иск к наследникам Ц. о признании соавторства на аранжировки музыкальных произведений. На протяжении 8 лет Г., К., Т., и Ц. являлись участниками известного музыкального коллектива «К.», и в течение этого времени музыкантами было создано 8 музыкальных альбомов. Общепризнано, что Ц. является единоличным автором музыки и текстов всех песен группы. Однако истцы утверждали, что в процессе создания аранжировок принимали непосредственное участие все члены музыкального коллектива. Как видно из материалов дела, Ц. сочинял основу – оригинальное музыкальное произведение, воспроизводя на репетициях с помощью вокала и гитары мелодию, гармонию и ритм будущих хитов. Далее совместными усилиями сочинялись музыкальные партии для всех инструментов, использовавшихся группой. В результате этой деятельности появлялись новые произведения – аранжировки, признания соавторства в отношении которых и добивались истцы.
По прошествии нескольких судебных заседаний в мае 2005 г. наследники Ц. признали факт совместного участия Ц. и истцов в создании всех аранжировок группы «К.». Тем самым имущественные и личные неимущественные права истцов как соавторов аранжировок оригинальных произведений Ц. были подтверждены в судебном порядке[33].
Другой разновидностью производного произведения в музыке является обработка. В отличие от аранжировки при создании обработки зачастую изменяется гармония произведения, его ритмическая фактура, добавляются или исключаются те или иные фрагменты и пр. То есть обработка подразумевает внесение каких-либо творческих изменений в форму оригинального музыкального произведения. При этом в большинстве случаев создание обработки сопровождается и созданием новой аранжировки, что по смыслу п.6 ст. 1260 ГК вполне допустимо.
В отношении правового аспекта разграничения аранжировки и обработки можно также отметить следующее. В соответствии со ст. 1266 ГК автору принадлежит личное неимущественное право на неприкосновенность произведения. Помимо прочего, данное право предполагает необходимость получения согласия автора на совершение любых действий, нарушающих целостность произведения. Как справедливо отмечается в литературе, «с одной стороны, право на защиту репутации охватывает собой запрещение вносить в произведение любые изменения… а с другой стороны, с автором должны согласовываться любые дополнения созданного им произведения»[34]. Аранжировка, подобно комментариям или иллюстрациям к литературному произведению, дополняет оригинальное музыкальное произведение, не нарушая при этом его целостность. Поэтому хотя действия по созданию аранжировки и обработки различны по содержанию, но в результате совершения и тех и других нарушается неприкосновенность оригинального произведения, в связи с чем, казалось бы, рассматриваемое личное неимущественное право затрагивается в первую очередь.
Однако в настоящий момент при применении норм о праве на неприкосновенность произведения следует принимать во внимание разъяснение высших судебных инстанций, содержащееся в п. 31 Постановления Пленумов ВС и ВАС № 5/29. В соответствии с указанным разъяснением «право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося». Это означает, что право на неприкосновенность произведения не распространяется на случаи переработки произведения, под которой согласно подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК, п. 31 Постановления понимается создание нового произведения на основе уже существующего (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК, п. 31 Постановления). Поскольку создание аранжировки или обработки представляет собой создание другого, производного произведения на основе уже существующего, данное действие не следует рассматривать как действие, затрагивающее личное неимущественное право автора на неприкосновенность произведения.
Нельзя не отметить, что в данном случае Пленум ВС РФ и Пленум ВАС произвели ограничительное толкование норм ст. 1266 ГК. С теоретической точки зрения данный подход является спорным. Закон не содержит каких-либо оснований для исключения из сферы действия права на неприкосновенность произведения случаев переработки произведения. В отсутствие указанного разъяснения судебных инстанций право на неприкосновенность следовало бы распространять в том числе на случаи переработки. Тем не менее до тех пор, пока в закон или в Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29 не будут внесены в соответствующей части какие-либо изменения, при осуществлении практической юридической деятельности следует исходить из предложенного Пленумом ВС и Пленумом ВАС «узкого» содержания рассматриваемого субъективного права. Одним из следствий данного подхода является правило о том, что, если обладателем исключительного права на перерабатываемое произведение является не автор, а третье лицо, автор не имеет юридической возможности воспрепятствовать использованию переработки.
