Ввиду отсутствия в законе и на практике количественных характеристик части музыкального произведения в каждой конкретной ситуации необходимо руководствоваться закрепленными в законе качественными характеристиками (результат творческой деятельности, объективная форма выражения и способность к самостоятельному использованию). Если сэмпл, несмотря на свою незначительную продолжительность, является оригинальным, выражен в объективной форме и фактически может быть использован отдельно от оригинального произведения, его следует считать объектом авторского права со всеми вытекающими последствиями.
Поскольку использование сэмплов, по сути, представляет собой цитирование, правовое регулирование отношений по использованию рассматриваемых объектов зависит от целей, для которых произведение создается. Если музыкальное произведение с сэмлом носит научный, полемический, критический или информационный характер, а также если в нем раскрывается творческий замысел автора цитируемого произведения, то в соответствии с подп.1 п. 1 ст. 1274 ГК его использование возможно без согласия автора произведения, сэмпл из которого используется, и без выплаты ему авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора и источника заимствования. Данное положение закона является исключением из общего правила и предусматривает определенные ограничения прав автора или его правопреемника при использовании цитат из его правомерно обнародованного сочинения. Однако следует отметить, что в настоящее время музыкальные произведения с сэмплом в подавляющем большинстве случаев используются в коммерческих целях. Авторы и продюсеры заранее прогнозируют их успех у публики, поэтому едва ли здесь можно говорить о тех целях цитирования, которые перечислены в подп.1 п. 1 ст. 1274 ГК. Соответственно, в большинстве случаев данная норма по отношению к рассматриваемым произведениям действовать не будет. Более того, если даже допустить ситуацию использования музыкального произведения с сэмплом, например, в критических целях, то более чем в половине случаев норма подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК все равно неприменима, так как необходимо, чтобы цитирование имело место в объеме, оправданном целью цитирования. При сэмплировании же заимствованный отрывок, как правило, используется в гораздо большем объеме, чем этого требует подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК.
На наш взгляд, по отношению к музыкальным произведениям с сэмплом, использование которых имело место до 1 января 2008 г., не могли и в случае возникновения спора в настоящий момент не могут применяться также правила ст. 492 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее – ГК РСФСР). Напомним, что согласно подп. 1 ст. 492 ГК РСФСР допускалось использование чужого изданного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием фамилии автора, произведение которого использовано, и источника заимствования. Анализируя данную норму в период действия Закона об авторском праве, Э. П. Гаврилов пришел к выводу, что она продолжала действовать и в указанный период, поскольку соответствующий раздел ГК РСФСР тогда отменен не был, а Закон об авторском праве не содержал аналогичной нормы[40]. Комментируя данную норму, Э. П. Гаврилов, кроме того, утверждал, что речь в ней идет об использовании элементов содержания произведения, которое авторским правом не охраняется. Далее он указывал, что исключительно «по моральным соображениям норма ГК 1964 г. требует указания имени автора, из произведения которого произведено заимствование»[41].
С приведенными доводами трудно согласиться. Общепризнано, что авторское право охраняет форму произведения. В связи с этим едва ли оправданно делать вывод о том, что норма подп. 1 ст. 492 ГК РСФСР относилась к содержанию произведения, если об этом прямо в ней не было сказано. Все-таки данная норма регулировала общественные отношения по использованию тех или иных элементов формы произведения при создании новых произведений. Причем она сформулирована таким образом, что ее действие можно было распространить на все производные (зависимые) произведения, в том числе и на произведения, создаваемые с использованием фрагментов другого произведения.
Что касается действия рассматриваемой нормы ГК РСФСР в период действия Закона об авторском праве, то здесь можно отметить следующее. Нельзя забывать, что норма подп. 1 ст. 492 ГК РСФСР устанавливала один из случаев изъятия, ограничения прав автора оригинального произведения, т. е. являлась исключением из общего правила, требующего при использовании произведений соблюдения как личных, так и имущественных прав автора. Поскольку аналогичной нормы, как Э. П. Гаврилов сам отмечает, в Законе об авторском праве нет, то, следовательно, нет и данного исключения. Соответственно, норму подп. 1 ст. 492 ГК РСФСР нельзя считать действующей с момента вступления в силу Закона об авторском праве.
Таким образом, и в период действия Закона об авторском праве, и в настоящее время на отношения по использованию музыкальных произведений с сэмплом следовало и следует распространять общее правило, предполагающее необходимость получения согласия обладателя исключительного права на произведение, сэмпл из которого используется, и выплату ему авторского вознаграждения. В соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК часть произведения является объектом авторского права, если она является результатом творческой деятельности, выражена в объективной форме и может быть использована самостоятельно. Очевидно, что сэмпл (фрагмент) – это часть произведения, которая может использоваться самостоятельно. Следовательно, если заимствованный отрывок является оригинальным, уникальным, самобытным, т. е. представляет собой результат творческой деятельности, выраженный в объективной форме, то он охраняется авторским правом как часть произведения.
Что касается соблюдения личных неимущественных прав автора произведения, из которого заимствован сэмпл, то в данном случае все изложенное выше относительно учета личных интересов авторов при использовании аранжировок и обработок в полной мере распространяется на отношения по использованию музыкальных произведений с сэмплом. Согласно известной позиции высших судебных инстанций на данные отношения не распространяются нормы о праве на неприкосновенность произведения. В то же время использование указанных объектов предполагает соблюдение принадлежащих автору оригинала таких личных неимущественных прав, как право авторства и право на имя.
§ 7. Правовой режим аранжировок и музыкальных обработок, созданных в период действия советского авторского законодательства
До сих пор достаточно актуальным остается вопрос о правовом режиме музыкальных переработок, созданных в период действия советского авторского законодательства. В юридической литературе того времени данный вопрос обсуждался лишь применительно к аранжировкам, в отношении охраноспособности которых высказывались прямо противоположные точки зрения.
Большинство исследователей не признавали аранжировку объектом авторского права, указывали на нетворческий, технический характер работы по ее созданию (Б. С. Антимонов, Е. А. Флейшиц, О. С. Иоффе и др.). Как правило, отправной точкой для подобных утверждений служило отсутствие аранжировки в законодательных перечнях охраняемых произведений тех лет. Лишь в работах В. Я. Ионаса и Н. Л. Зильберштейна можно было встретить противоположную точку зрения. В. Я. Ионас, например, весьма последовательно обосновывал творческий характер труда аранжировщика, проводя интересную аналогию с работой переводчика литературного произведения[42].
На наш взгляд, аранжировка является и являлась ранее работой, безусловно, творческой. Представляется ошибочным обосновывать нетворческий характер аранжировки указанием на отсутствие ее в перечне произведений, охраняемых авторским правом, который содержался, в частности, в ст. 475 ГК РСФСР. Во-первых, данный перечень носил не исчерпывающий характер. Во-вторых, в той же ст. 475 ГК РСФСР содержались признаки охраноспособности произведения, каждому из которых аранжировка соответствует. Все это свидетельствует в пользу признания аранжировки объектом авторского права и в период до введения в действие Закона об авторском праве.
Вопреки мнению некоторых практикующих юристов, нет никаких оснований относить аранжировки, созданные до 3 августа 1993 г. – момента вступления в силу Закона об авторском праве – к числу произведений, перешедших в общественное достояние, ссылаясь на ч. 2 п. 1 ст. 28 Закона об авторском праве в первоначальной редакции[43]. Следует руководствоваться правилом ст. 6 Закона о введении в действие части четвертой ГК РФ (п. 3 Постановления Верховного Совета РФ «О порядке введения в действие Закона РФ „Об авторском праве и смежных правах”»[44]), исходя из которого с момента вступления в силу Закона об авторском праве на территории России авторским правом охраняются аранжировки всех авторов, умерших позднее 31 декабря 1941 г.[45]
