Нельзя не отметить, что в данном случае Пленум ВС РФ и Пленум ВАС произвели ограничительное толкование норм ст. 1266 ГК. С теоретической точки зрения данный подход является спорным. Закон не содержит каких-либо оснований для исключения из сферы действия права на неприкосновенность произведения случаев переработки произведения. В отсутствие указанного разъяснения судебных инстанций право на неприкосновенность следовало бы распространять в том числе на случаи переработки. Тем не менее до тех пор, пока в закон или в Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29 не будут внесены в соответствующей части какие-либо изменения, при осуществлении практической юридической деятельности следует исходить из предложенного Пленумом ВС и Пленумом ВАС «узкого» содержания рассматриваемого субъективного права. Одним из следствий данного подхода является правило о том, что, если обладателем исключительного права на перерабатываемое произведение является не автор, а третье лицо, автор не имеет юридической возможности воспрепятствовать использованию переработки.
Отсутствие юридической необходимости согласования с автором нарушения неприкосновенности произведения не отменяет обязанностей пользователя, вытекающих из содержания таких личных неимущественных прав автора, как право авторства и право на имя (ст. 1265 ГК). В частности, при использовании переработки не должно отрицаться или ставиться под сомнение авторство создателя оригинального произведения. Необходимо согласовать вопрос указания имени автора оригинала (указание подлинного имени, псевдонима или анонимное использование).
Помимо соблюдения данных неимущественных интересов автора, закон возлагает на лицо, использующее производное музыкальное произведение, обязанность по соблюдению имущественных интересов обладателя исключительного права на оригинальное произведение. Использование производного произведения требует получения соответствующего разрешения обладателя исключительного права на оригинал и выплаты ему вознаграждения. Данный вывод прямо следует из общей нормы об исключительном праве на произведение, в состав которого входит правомочие на переработку произведения (п. 1, подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК).
Особое место в современном искусстве занимают произведения, создание которых предполагает заимствование фрагментов другого произведения. Именно в музыке в последнее время количество таких произведений стремительно растет. Процесс создания подобных музыкальных произведений включает сэмплирование (от англ, sample – модель, образец), которое представляет собой перемещение отрывка из одного музыкального произведения в другое. Встречаются также случаи использования фрагментов произведений литературы и аудиовизуальных произведений при создании музыкальных произведений.
Сэмплирование может быть осуществлено как посредством механического выделения отрывка из фонограммы и вставки его в фонограмму нового произведения, так и немеханическим путем, когда тот же самый фрагмент будет исполнен заново с помощью музыкальных инструментов или голоса. В первом случае помимо прав автора музыкального произведения затрагиваются права исполнителей и производителя фонограммы. Для авторского права в узком смысле слова способ сэмплирования значения не имеет.
Прежде чем ответить на вопрос о том, какому правовому режиму подчиняются такие произведения, необходимо определить, что представляет собой произведение, созданное с использованием сэмпла (далее – произведение с сэмплом).
Как отмечалось выше, в науке авторского права широко распространена классификация произведений на оригинальные и производные (зависимые). Критерием данного деления выступает степень творческого вклада автора в создаваемое сочинение. Оригинальным является такое произведение, все основные охраняемые элементы которого созданы самим автором[35]. Поскольку авторское право охраняет форму произведения, к автору оригинального произведения не предъявляется никаких требований относительно его содержания. Что касается производных (зависимых) произведений, то это «такие произведения, в которых частично воспроизводятся, используются элементы чужого произведения»[36].
Основываясь на приведенной классификации, можно сделать вывод о том, что произведения с сэмплом являются производными. Однако нельзя не принимать во внимание особый характер заимствования формы чужого произведения при сэмплировании.
Поскольку форма оригинального музыкального произведения состоит из трех элементов – мелодии, гармонии и ритма, все, что появляется за рамками этих трех элементов произведения и не является необходимым для их передачи (фразы, мотивы, подголоски), призвано развить и украсить результат творчества композитора и относится к производному произведению – аранжировке. Причем при создании аранжировки фактура оригинального музыкального произведения (мелодия, гармония и ритм) остается в неизменном виде. При создании другого производного произведения – музыкальной обработки, как правило, имеет место изменение гармонии или ритмической фактуры оригинального произведения, т. е. происходит внесение творческих изменений во внешнюю форму произведения. Что касается музыкального произведения с сэмплом, то при его создании происходит заимствование фрагмента другого музыкального произведения, фактура которого (мелодия, гармония и ритм) не претерпевает в большинстве случаев никаких изменений. Однако в отличие от аранжировки заимствование при сэмплировании носит ярко выраженный фрагментарный характер; причем обычно используется наиболее запоминающийся отрывок и повторяется на протяжении нового произведения несколько раз. Это вполне понятно, так как с помощью вставки сэмпла из другого, как правило, известного произведения новое произведение гораздо быстрее сможет завоевать популярность у слушателей. Авторам таких произведений нет никакого смысла изменять мелодию, гармонию или ритмическую фактуру легко узнаваемого отрывка.
Таким образом, использование сэмплов при создании музыкальных произведений является своего рода музыкальным цитированием. В традиционном смысле слова цитата – это «дословная выдержка из какого-либо текста, сочинения или дословно приводимые чьи-то слова»[37]. Вставка сэмпла в новое музыкальное произведение и есть «дословная» выдержка из другого сочинения. Несмотря на то, что термин «цитирование» обычно используется применительно к произведениям науки и литературы, употребление его по аналогии к музыкальным произведениям, с учетом вышеизложенного, представляется вполне оправданным[38].
Закон традиционно не содержит указания на количественные характеристики части произведения как объекта авторского права. Отсутствие нормативных максимальных границ музыкального произведения вряд ли способно вызвать на практике какие-либо юридические проблемы. Определенные проблемы могут возникать в связи с отсутствием установленных на нормативном уровне минимальных границ части музыкального произведения. Основной вопрос заключается в том, насколько продолжительным должен быть сэмпл, чтобы действия по его использованию можно было квалифицировать как использование охраняемого объекта?
Среди современных музыкантов достаточно распространенным является мнение, в соответствии с которым фрагмент музыкального произведения, состоящий из трех тактов и менее, не является объектом авторского права и может быть использован свободно – без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения. Соответственно, часть музыкального произведения, состоящая из четырех и большего количества тактов, охраняется авторским правом и не подлежит свободному использованию.
Приведенное утверждение, несмотря на широкое распространение в музыкальных кругах, с юридической точки зрения является ошибочным. Ни законодательство, ни юридическая практика не содержат оснований для подобных выводов. Некорректность данного подхода подтверждается также тем обстоятельством, что такт является относительной единицей измерения музыкального произведения, находящейся в сильной зависимости от других факторов.
Под тактом в музыковедении понимается «основная единица метра в музыке, отрезок музыкального произведения, начинающийся с сильного метрического акцента»[39]. В зависимости от размера музыкального произведения и его темпа фрагмент, состоящий из трех таков, может иметь различную временную продолжительность. При быстром темпе произведения и минимальном размере (2/4) отрывок из трех тактов может длиться 3–4 секунды. Напротив, при медленном темпе и большем размере длительность фрагмента, состоящего их трех тактов, может доходить до 30–40 секунд. Совершенно очевидно, что при таком положении дел такт как единица измерения не может являться критерием отнесения части музыкального произведения к охраняемым объектам. Подход, при котором и в отношении пятисекундного отрывка музыкального произведения, и в отношении тридцатисекундного отрывка музыкального произведения должен действовать единый правовой режим, не предполагающий отнесение трехтактного фрагмента к объектам авторского права, представляется сугубо формальным и поверхностным.
