Несмотря на то что авторско-правовая защита стала преобладающей, вопрос о том, какой способ защиты компьютерных программ является оптимальным, соответствует их природе, так и не получил однозначного ответа. Единство было достигнуто только относительно того факта, что программы являются результатами творческого интеллектуального труда, что позволяет их рассматривать как объекты права интеллектуальной собственности. Но каковы их характеристики и к какой категории объектов следует причислить компьютерные программы, до сих пор является дискуссионным вопросом.
Собственно, спектр обсуждаемых вариантов защиты программ для ЭВМ не столь уж велик, вполне предсказуем и зависит от того, как представляют себе юристы саму программу, ее создание и ее работу. Те, кто видит в программе определенную уникальную форму выражения и именно в этом усматривает суть заключенных в ней алгоритмов, солидарны в том, что необходимо остановиться именно на авторско-правовой защите. Другие рассматривают компьютерные программы, прежде всего, как набор функций, что отвечает требованиям, предъявляемым к объектам патентной защиты. С позиций комбинированного подхода, когда одинаково значимыми признаются и формальный, и функциональный аспекты, программы могут охраняться одновременно авторским и патентным правом.
Какой бы подход мы ни взяли, каждый раз мы будем сталкиваться с тем, что предоставляемая защита оказывается либо слишком широкой, либо недостаточно широкой, что лишний раз подтверждает тезис о том, что компьютерные программы до настоящего времени еще не нашли своего адекватного отображения в праве[517]. И в Европе, и в США компьютерные программы пользуются комплексной правовой охраной, т. е. охраняются с использованием различных правовых инструментов.
Так, ст. 9 ч. 1 Директива Совета ЕЭС от 14 мая 1991 года № 91/250/ EEC «О правовой охране программ для ЭВМ» устанавливает, что правовая охрана программ для ЭВМ нормами авторского права не влияет на иные средства правовой охраны, такие как патентное право, товарные знаки, недобросовестная конкуренция, коммерческая тайна, правовая охрана топологий интегральных микросхем или договорное право. Таким образом, рамочное европейское регулирование охраны компьютерных программ основывается на принципе взаимодополнительности различных способов охраны. И хотя авторско-правовая защита явно преобладает, формально иерархия отсутствует: каждый из способов имеет свой сегмент применения, хотя данные сегменты могут также пересекаться. К примеру, подразумевается, что патенты защищают те элементы программного обеспечения, которые не защищены авторским правом, а именно технические изобретения. С другой стороны, элементы программного кода могут получить защиту одновременно и как объект авторского права, и как коммерческая тайна, и как часть запатентованного изобретения.
В отношении США также можно говорить о преобладающей защите компьютерных программ средствами авторского права, однако патентная защита здесь используется значительно чаще в сравнении с Европой. Американский адвокат Майкл Гунтендорфер (Michael Guntersdorfer) оценивает сложившуюся ситуацию следующим образом: «Похоже, что патентоспособность программного обеспечения хорошо известна по обе стороны Атлантики. То, что компьютерные программы, могут быть запатентованы, уже не вопрос. Ключевым моментом является контекст, в то время как Европа настаивает на том, что его требование техничности (technicity) препятствует патентованию изобретений, которые не имеют хотя бы какого-то физического результата, Соединенные Штаты отказались от понятия, что патентоспособные изобретения должны каким-то образом существовать в физическом мире»[518].
Отметим, что общие требования к патентоспособности изобретения в США и европейских стран имеют много общего, и ключевую роль в адаптации патентного права к защите программного обеспечения на американской почве сыграло не законодательство (в котором отсутствуют нормы, касающиеся компьютерных программ), а прецедентное право. Европа, напротив, закрепила ограничения, связанные с патентной защитой программ на уровне общеевропейского нормативного акта – Конвенции о выдаче европейских патентов. Статья 52 Европейской патентной конвенции исключает из сферы патентной защиты (наряду с математическими методами, научными теориями, правилами и методами ведения бизнеса и др.) также и компьютерные программы. Речь идет о всех тех случаях, когда компьютерные программы «как таковые» являются предметом патентной заявки. Патентоспособной программа становится только в том случае, когда очевиден определенный технический вклад или результат, который выходит за рамки обычного физического взаимодействия между программой и компьютером.
Как свидетельствует практика апелляционных коллегий Европейского патентного ведомства, технический результат может заключаться в сокращении времени доступа к компьютерной памяти, улучшении приема радиосигнала или усовершенствовании пользовательского интерфейса[519].
То, что кажется вполне обоснованным с юридической точки зрения, с точки зрения специалистов в области программного обеспечения выглядит зачастую совсем иначе. Так, понятие «технического результата», как подмечает Филипп Лайс (Philip Leith), профессор права университета Квинс в Белфасте (Ирландия), коррелятивно понятию «машина» в общеизвестном значении, т. е. подразумевает изменение на физическом уровне как результат проделанной работы. Но для программиста технический результат вовсе не связан с физическим воздействием, а, скорее, относится к процессу обработки информации. Неслучайно одновременно с изобретением компьютерных программ появляется такой специальный термин как «виртуальная машина». Современные виртуальные машины создают операционную среду, поведение которой аналогично поведению отдельного компьютера, хотя никакого дополнительного оборудования, помимо специального программного обеспечения, не используется. И хотя программисты широко используют аналогии из физического мира, все детали и машины, которые они создают, являются не телесными, а именно виртуальными. Отсюда следует, что основные изобретения в области программирования осуществляются как раз на уровне программного обеспечения как такового, а не в «некоторой аморфной «машине» патентного эксперта[520]. Попытку «привязать» программу к компьютеру Ф. Лайс сравнивает с защитой химических изобретений путем установления необходимой связи с колбами и лабораторными химическими приборами[521]. Также неверным является любая редукция компьютерной программы к какому-либо отдельному ее компоненту, будь то алгоритм, способ представления данных, функции или базовая идея. Все элементы компьютерной программы являются внутренне взаимосвязанными. Отсюда возникает неизбежный конфликт между профессиональным и правовым взглядом на компьютерные программы: с точки зрения представителей кибернетики, рассуждения юристов о том, что собой представляют и как функционирует программы, лишь отдаленно напоминают то, чем компьютерные программы являются в реальности.
Однако в том, что предметом патентования становятся такие элементы компьютерной программы, как алгоритмы и идея, усматривается очевидное несоответствие признанным основам патентного права. Компромиссом между теорией и практическими потребностями можно считать тот факт, что хотя как таковые идеи и алгоритмы не защищаются, они все же получают правовую защиту в качестве компонентов программы для ЭВМ.
Проект Директивы Европейского парламента и Совета о патентоспособности изобретений, реализуемых при помощи компьютеров (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the patentability of computer-implemented invention)[522], выдвинутый в 2002 году, вызвал бурные дискуссии, которые продолжались в плоть до 2005 года, когда Европейский парламент отклонил Директиву абсолютным большинством (648 против 14) голосов.
Сторонники патентной защиты убеждены в том, что патенты во всех случаях, включая компьютерные программы, способствуют инвестициям в научно-исследовательские разработки, что находит свое подтверждение в большом количестве подаваемых патентных заявок. Критерии новизны и изобретательского уровня гораздо больше соответствуют сути компьютерных программ, в сравнении с критерием оригинальности, который предъявляет авторское право: патент на компьютерную программу может быть признан недействительным и аннулирован.
Все больше компаний сегодня стремятся запатентовать программные решения, и все больше патентов выдаются на общие алгоритмы и процессы. Это создает в целом неблагоприятные условия для инновационной деятельности, что препятствует разработке и внедрению новых программных продуктов. Многие патенты выдаются фактически с нарушениями, защищая тривиальные решения, к которым могут прийти на основании самостоятельной работы другие программисты. И это при том, что изначально патентная защита задумывалась для защиты нетривиальных и оригинальных решений в сфере техники. Проблема заключается в том, что требования новизны, неочевидности и полезности в случае компьютерной программы с трудом поддаются формальной экспертизе. Поэтому современные патенты нередко сравнивают с «оружием широкого спектра действия», направленным на тех конкурентов, которые не могут себе позволить судебные расходы на доказательство их недействительности. Кроме того, если сфера действия патента слишком широка, то обойти патент и создать собственный продукт оказывается практически невозможно.
