Однако в том, что предметом патентования становятся такие элементы компьютерной программы, как алгоритмы и идея, усматривается очевидное несоответствие признанным основам патентного права. Компромиссом между теорией и практическими потребностями можно считать тот факт, что хотя как таковые идеи и алгоритмы не защищаются, они все же получают правовую защиту в качестве компонентов программы для ЭВМ.
Проект Директивы Европейского парламента и Совета о патентоспособности изобретений, реализуемых при помощи компьютеров (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the patentability of computer-implemented invention)[522], выдвинутый в 2002 году, вызвал бурные дискуссии, которые продолжались в плоть до 2005 года, когда Европейский парламент отклонил Директиву абсолютным большинством (648 против 14) голосов.
Сторонники патентной защиты убеждены в том, что патенты во всех случаях, включая компьютерные программы, способствуют инвестициям в научно-исследовательские разработки, что находит свое подтверждение в большом количестве подаваемых патентных заявок. Критерии новизны и изобретательского уровня гораздо больше соответствуют сути компьютерных программ, в сравнении с критерием оригинальности, который предъявляет авторское право: патент на компьютерную программу может быть признан недействительным и аннулирован.
Все больше компаний сегодня стремятся запатентовать программные решения, и все больше патентов выдаются на общие алгоритмы и процессы. Это создает в целом неблагоприятные условия для инновационной деятельности, что препятствует разработке и внедрению новых программных продуктов. Многие патенты выдаются фактически с нарушениями, защищая тривиальные решения, к которым могут прийти на основании самостоятельной работы другие программисты. И это при том, что изначально патентная защита задумывалась для защиты нетривиальных и оригинальных решений в сфере техники. Проблема заключается в том, что требования новизны, неочевидности и полезности в случае компьютерной программы с трудом поддаются формальной экспертизе. Поэтому современные патенты нередко сравнивают с «оружием широкого спектра действия», направленным на тех конкурентов, которые не могут себе позволить судебные расходы на доказательство их недействительности. Кроме того, если сфера действия патента слишком широка, то обойти патент и создать собственный продукт оказывается практически невозможно.
С другой стороны, авторско-правовая защита компьютерных программ является намного менее затратной, как для самого разработчика (которому не нужно изыскивать средства и время для оформления патента), так и для государства (за счет сокращения расходов на подготовку судей и экспертов). Но и авторско-правовая защита программ для ЭВМ имеет свои негативные стороны. Так, российский специалист в сфере информационных технологий Сергей Середа убежден, что патентная защита в отношении компьютерных программ является «более естественной», поскольку данные объекты являются продуктами технического творчества: «Следовательно, они подчиняются законам развития технических систем и обладают их свойствами. В свою очередь свойства технических систем и законы их развития достаточно полно учитываются системой патентной защиты прав на интеллектуальную собственность. Это выражается как в стандартных процедурах проверки патентоспособности изобретений, так и в сроках действия тех или иных патентов и многих других аспектах»[523]. Основным недостатком авторско-правовой защиты автор считает невозможность защитить идеи, методы и алгоритмы, лежащие в основе конкретных программных реализаций, а как раз данные компоненты компьютерной программы особенно нуждаются в защите. С точки зрения А.И. Савельева, к достоинствам патентной охраны следует отнести «возможность защиты отдельных нелитературных компонентов компьютерной программы, которые не “улавливаются” режимом авторского права» (структура пользовательского интерфейса, порядок преобразования данных и др.)[524].
В.А. Дозорцев рассматривал компьютерные программы как достижение в области прикладной математики, для которого приоритетное значение имеет существо достигнутого результата, его содержание, а не форма. Получается, что защита авторским право не соответствует природе компьютерных программ. Точно так же нельзя отнеси компьютерные программы к изобретениям и распространить на них патентную защиту. В то же время, по мнению выдающегося российского юриста, именно регистрационная система защиты является для данного вида объектов оптимальной: «Распространение на программы для ЭВМ охраны, установленной для литературных произведений, т. е. охраны по созидательской системе, не может быть эффективным. Такая охрана соответствует интересам только кругов, занимающих в сфере разработки программ доминирующее положение и заинтересованных в более легком получении охраны как в своей стране, так и за границей. Этой задаче соответствует именно авторское право. А по существу, для таких программ нужда охрана “особого рода”, функционирующая в рамках регистрационной системы»[525].
Актуальной проблемой правового регулирования вопросов разработки и использования программ для ЭВМ является отказ со стороны правообладателя заключить лицензионный договор. С подобным вызовом ни патентное, ни авторское право не в силах справиться самостоятельно. И в ЕС, и в США проблема принудительного лицензирования решается средствами антимонопольного законодательства.
Особую проблему составляет также декомпилирование[526]. Единственной признаваемой законом целью декомпилирования является достижение совместимости с другими программами[527], однако очевидно, что потребности развития компьютерной индустрии (для которой характерен крайне высокий уровень преемственности и взаимозависимости новых продуктов) требуют большей открытости. Предоставление даже принудительной лицензии в данном случае не может служить адекватным ответом, так как по общему правилу предоставление лицензии осуществляется без передачи исходного кода и уж, конечно, не предусматривает право на декомпиляцию. С другой стороны, случаи свободного или справедливого использования (fair use) также не охватывают создание производных программ и декомпиляцию для целей разработки собственного программного продукта.
Учитывая комплекс отмеченных недостатков и противоречий, представляется целесообразным вернуться к идее специальной охраны компьютерных программ (sui generis), которой придерживалась в конце 70-х годов 20 века Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Подчеркнем, что точка зрения о необходимости охраны sui generis имеет достаточное число сторонников как среди теоретиков, так и среди практиков. Помимо ВОИС, законы, предусматривающие специальную защиту компьютерных программ, были разработаны в Японии (1982) и Корее (1984), и они не были приняты главным образом по политическим мотивам[528]. Разработанная с учетом уникальных особенностей современных компьютерных программ, отличающих их от всех традиционных объектов права интеллектуальной собственности, специальная охрана, вероятнее всего, могла бы избежать большей части проблем, с которыми сталкивается действующее регулирование. Косвенным признанием своеобразия компьютерной программы как объекта охраны является их охрана как литературных произведений, т. е. охрана напрямую оказывается невозможной и требуется введение правовой фикции[529].
В своей недавно опубликованной статье, посвященной концептуальным проблемам, связанным с правовой охраной компьютерных программ, американский юрист с международной известностью Памела Самуэльсон (Pamela Samuelson) выделяет ряд феноменов, которые свидетельствуют о качественных изменениях в индустрии программного обеспечения и существенно снижают эффективность применения авторского права. К таким феноменам П. Самуэльсон относит, в частности, использование программ практически во всех технических устройствах; рост в процентном отношении программного обеспечения, которое разрабатывается не на продажу, а для внутренних нужд компании; рост использования и экономического значения программ с открытым исходным кодом; миграция коммерчески значимых программ с массового рынка программных продуктов в облачную среду, в которой программа становится услугой; совмещение крупными компаниями собственно разработки программ с оказанием сопутствующих услуг, что сильно изменило динамику доходов и подразумевает повышение роли договоров в сравнении с авторско-правовой защитой; изменение способов обеспечения окупаемости компьютерных программ, когда традиционная продажа постепенно уступает место рекламе, привлечению пользовательского контента и т. д.; развитие технических средств защиты, которые во многом заменяют собой традиционные правовые средства; снижение роли правовых инструментов в целом в обеспечении рыночной конкурентоспособности софтверных компаний, что подтверждается проведенными опросами[530]. Приведенные аргументы говорят о столь серьезных переменах, которые за последние годы произошли в производстве и экономике программного обеспечения, что логично было бы предположить необходимость не менее серьезных преобразований и в сфере правового регулирования. Но экономика решает далеко не все, поэтому авторское право, по мнению автора, не потеряет в ближайшем будущем своих позиций: «Констатируя, что экономические основания для авторско-правовой охраны программ стали еще более шаткими, чем они были в 1990-е годы, я не имею в виду, что охрана компьютерных программ авторским правом должна быть отменена. На данном этапе правовая охрана программ для ЭВМ с помощью авторского права является международным стандартом, и авторское право, несомненно, играет определенную роль как в стимулировании производителей программного обеспечения инвестировать в разработку программного обеспечения, так и в окупаемости этих инвестиций. Более того, авторско-правовая охрана настолько глубоко укоренена в законодательстве по охране программного обеспечения и в ожиданиях индустрии программного обеспечения, что она останется с нами и в индустрии программного обеспечения еще на десятилетия, независимо от того, является ли она (или нет) экономически необходимой»[531].
