Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Пятым принципом является принцип справедливого распределения рисков и обязательств между сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

В классическом варианте основной идеей государственно-частных партнерств является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться. Понятие «успешнее» включает в себя наилучший результат при условии наименьших затрат. Эксперты полагают, что можно выявить риски, которые эффективнее перекладывать на публичного партнера, а есть риски, которыми частному партнеру управлять легче. Так, считается, что публичный партнер не должен передавать частному политические риски, риски изменения законодательства, валютные и иные неконтролируемые риски и, напротив, может передать коммерческие, технологические, риски при проектировании и строительстве и др.[52].

Принцип справедливого распределения риска включает в себя оценочную категорию «справедливости». В западной зарубежной литературе принцип справедливого распределения рисков рассматривается как объективное соотношение бремени и выгод от участия в проекте[53]. Любое отклонение от принципа равного распределения рисков должно быть оправданным и приводить к взаимной выгоде партнеров, только в этом случае оно будет справедливым[54]. Считается, что справедливость заключается не в равных объективных результатах, а в равной субъективной заинтересованности[55]. При этом для того, чтобы справедливо распределить риск необходимо равномерно распределить вероятность определенного ущерба.

В восточной зарубежной доктрине, напротив, считается, что риски должны передаваться тому из партнеров, кто способен их нести[56].

По мнению А.Г. Мартиросяна, можно выделить два критерия справедливого распределения риска: критерий экономической целесообразности (риск ложится на того, от кого наступление неблагоприятных последствий зависит в большей степени) и критерий защиты социально значимого интереса (защищается экономически более слабый субъект за счет возложения ответственности на более сильного)[57]. При этом для того, чтобы добиться реализации принципа справедливого распределения рисков на практике, необходимо пройти несколько стадий: выявление возможных рисков, оценка вероятности их наступления, непосредственно распределение рисков, минимизация рисков с помощью различных инструментов и контроль рисков. В процессе подготовки проекта государственно-частного партнерства обычно разрабатывают матрицу определения рисков, которую включают в качестве приложения к договору. Отметим, что нельзя не признать справедливым вывод А.Н. Русиновой о том, что в результате неправильного распределения рисков может быть завышен процент по целевым займам на финансирование проекта, что сделает проект экономически непривлекательным[58].

Шестым принципом является принцип свободы заключения соглашения. Принцип свободы договора – это один из наиболее важных принципов рыночной экономики и гражданского права в целом[59]. ГК РФ (ст.421) устанавливает, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Принцип свободы договора был раскрыт в судебной практике. В частности, он был разъяснен в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. 16 «О свободе договора и ее пределах»[60]. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 5 февраля 2013 г. N 12444/12 по делу N А32-24023/2011[61] уточняется принцип свободы договора в отношении инвестиционных контрактов, которые включают в себя условие об участии хозяйствующих субъектов в денежной или натуральной форме в развитии социальной, инженерной, транспортной инфраструктуры муниципальных образований без встречного гражданско-правового предоставления со стороны последних. Суд пришел к выводу, что такое условие не противоречат гражданскому законодательству.

Между тем принцип свободы договора имеет и свои пределы. Например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. N 9113/11 по делу N А55-10425/2010 было признано, что предприниматели вправе рассчитывать на адекватную оплату оказанных услуг и что распределение денежных средств должно осуществляться законным способом, а не путем заключения договора, не имеющего экономического смысла[62].

Принципы государственно-частного партнерства исследовали как отечественные, так и зарубежные авторы. Так, И.Г. Майор выделяет следующие принципы: приоритет договорного регулирования, гласность и прозрачность отношений государственно-частного партнерства, страхование рисков, участие населения в выборе проекта, равенство сторон соглашения, конкурсный порядок заключения соглашений, автономность сторон, свобода в заключении партнерского соглашения, определении его условий[63]. Н.Е. Саванкова называет принципы открытости, сопоставимости национального и международного учета, доверия, непрерывности, окупаемости[64]. В учебном пособии по государственно-частному партнерству называются принцип равенства интересов сторон и свобода выбора действий; стабильность контракта государственно-частного партнерства одновременно возможности его изменения и адаптации; ответственность за исполнение условий контракта, конкурентность, прозрачность и обратная связь, невмешательства государства в сферу ответственности частного партнера, стимулирование и гарантии, возмездность, равноправие (недискриминационное отношение) к иностранным компаниям[65]. В исследованиях, посвященных отдельным правовым формам государственно-частного партнерства, в частности, концессионным соглашениям, также рассматривается вопрос принципов правового регулирования указанных явлений[66].

Ряд принципов государственно-частного партнерства закреплен на международно-правовом уровне. К принципам, которые были выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения), принцип прозрачности, принцип соразмерности[67].

В отечественном правопорядке на уровне субъектов Федерации также были закреплены некоторые принципы государственно-частного партнерства: принцип законности, участие публичного образования в отношениях, связанных с заключением и исполнением соглашений на равных началах с участниками этих отношений, отсутствия дискриминации участников конкурса, в т. ч. российских и иностранных физических и юридических лиц, на право заключения соглашений, соблюдения прав и законных интересов участников соглашений, принцип добросовестного и взаимовыгодного сотрудничества сторон соглашений, обеспечения доступности информационного ресурса о проектах государственно-частного партнерства для хозяйствующих субъектов всех форм собственности, развития социально-экономических, производственных, политических, финансовых, инновационных, инфраструктурных факторов, определяющих степень привлекательности инвестиционного рынка и снижающих инвестиционные риски[68].

Представляется, что в федеральном нормативном правовом акте следует установить, что государственно-частное партнерство осуществляется на основе принципа партнерства хозяйствующих субъектов и других (общих и специальных) принципов предпринимательского (хозяйственного) права[69].

Согласно ч.1 комментируемой статьи, сторонами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве являются публичный партнер и частный партнер. Стороны соглашения являются основным субъектами государственно-частного или муниципально-частного партнерства, однако круг субъектов таких отношений шире и не ограничивается только лишь сторонами соглашения. Так, субъектом отношений государственно-частного партнерства также выступает финансирующее лицо (подробнее об этом см. комментарий к ст.3 настоящего Закона). Помимо основных сторон концессионных обязательств в концессионном обязательстве могут участвовать государственные и муниципальные унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения, бюджетные учреждения на праве оперативного управления, банки и иные кредитные организации, финансовые, технические и страховые компании, потребители оказываемых услуг[70]. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинников выделяют стороны сделки и отдельно лиц, участвующих в сделке. Так, по мнению ученых, в договоре купли-продажи всегда две стороны: продавец и покупатель. Но на стороне продавца и (или) покупателя могут выступать несколько лиц[71].