Введенный Положением комплекс исключений создает «безопасную гавань» для лицензирования технологии. Если соглашение удовлетворяет установленным требованиям, считается, что соглашение не нарушает конкурентное право. Если же соглашение нарушает введенные ограничения, то необходима дополнительная оценка его соответствия ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза.
До вступления в силу нового Положения стороны могли направлять спорные соглашения в Европейскую комиссию для вынесения соответствующего вердикта. Новая редакция Положения отменила уведомительный порядок и переложила бремя оценки соответствия соглашений антимонопольному законодательству на сами стороны. Только тогда, когда договор оспаривается в национальном суде или антимонопольном органе, такой суд или орган вправе вынести решение о том, нарушает ли договор конкурентное право.
В то же время и Европейская комиссия, и национальные антимонопольные органы наделяются полномочием в определенных случаях не применять групповое изъятие. Такое особое полномочие применяется в случаях, когда подпадающие под изъятие лицензионные соглашения имеют последствия, несовместимые с требованиями ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Например, когда в результате кумулятивного эффекта заключения ряда аналогичных ограничительных соглашений спорное лицензионное соглашение ограничивает выход на рынок технологий, права на которые принадлежат третьим лицам, или ограничивает вход на рынок потенциальных лицензиатов. Помимо этого, Положение облегчает процедуру предъявления иска о возмещении убытков, вызванных антиконкурентными действиями.
В своем аналитическом обзоре Положения В.О. Калятин подчеркнул следующее: «Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС. <…> В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать, как минимум, при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем»[661].
К сфере интеллектуальной собственности имеет непосредственное отношение также Положение о групповом изъятии применительно к договорам на выполнение исследований и разработок (Block Exemption Regulation for Research & Development Agreements)[662]. Первая редакция положения относится к 2000 году, а новая редакция вступила в действие с 1 января 2011 года[663].
В США действует иная система антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. В 70-е годы 20 века Антимонопольное управление Министерства юстиции США установило правило «Девяти нет» (Nine No No’s) в отношении лицензионных соглашений. Речь идет о перечне лицензионных практик, которые не являются прямым нарушением антимонопольного законодательства, но в большинстве случаев, как полагало антимонопольное ведомство, оказывают негативное влияние на конкуренцию. Последующая судебная практика и постепенное изменение концепции антимонопольного регулирования поставили под сомнение непререкаемость перечня «девяти нет». Последовательное согласование инновационной политики и антимонопольного регулирования привело к отказу от жесткого регулирования и представления о том, что интеллектуальная собственность сама по себе создает рыночную силу и соответственно потенциальную угрозу конкуренции[664]. Новая позиция нашла свое выражение в Антимонопольном руководстве (Antitrust Guidelines) 1995 года, принятом Министерством юстиции США совместно с Федеральной торговой комиссией (далее – Руководство).
Руководство вводит три общих принципа: (1) интеллектуальная собственность сопоставима с любым другим видом собственности; (2) антимонопольные органы не предполагают заранее, что интеллектуальная собственность создает рыночную силу; (3) антимонопольные органы признают, что лицензионные соглашения по использованию результатов интеллектуальной деятельности в целом поддерживают конкуренцию (п. 2 Руководства).
Предметом регулирования Руководства являются лицензионные соглашения в сфере авторского права, патентного права, ноу-хау и секретов производства (trade secrets). При оценке лицензионных соглашений антимонопольное ведомство рассматривает, какое влияние оказывает договор на товарные рынки, рынки технологий а также инновационные рынки, когда речь идет об исследованиях и разработках, направленных на создание нового продукта. Как подчеркивается в Руководстве, договор анализируется не с формальной точки зрения, а с точки зрения его антимонопольных последствий (п. 3.1 Руководства).
Оценка договора основывается на двух классических правилах американского антимонопольного права: правиле «разумного подхода» (rule of reason) и per se правиле. Правило разумного подхода предполагает следующую логику анализа. Если выявлена вероятность, что соответствующее ограничительное условие договора может иметь антиконкурентные последствия, то ставится вопрос о том, есть ли у данного условия также и позитивные результаты для конкуренции, а также перевешивают ли позитивные результаты его антиконкурентное воздействие. Правило per se, т. е. правило само по себе, относится к таким условиям договора, которые признаются антиконкурентными независимо от обстоятельств.
Как и в европейском праве, оценка лицензионных соглашений различается в зависимости от того, являются ли стороны конкурентами. В этих целях Руководство различает «вертикальные», или неконкурентные, и «горизонтальные», или конкурентные, взаимоотношения между сторонами договора. Воздействие на конкуренцию обеих разновидностей соглашений в конечном итоге зависит от структуры конкретного рынка. Предметом анализа, в частности, являются сложность выхода на рынок, степень концентрации, спрос на ценовые изменения и проч.
Хотя Положение Европейской комиссии и Антимонопольное руководство США имеют общие цели, правовой механизм достижения этих целей различается. Г. Шиндлер, давая формальную оценку двух нормативных актов, отмечает: «С самого начала Антимонопольное руководство не ставит задачу обеспечить определенность, а, скорее, обеспечить общие рамки для анализа, которые будут одинаково использоваться, хотя и по-разному реализовываться антимонопольными органами и предприятиями. TTBER, с другой стороны, дает ясно очерченные правила, которые не допускают различных толкований со стороны Комиссии и предприятий»[665].
Конечно, как мы уже говорили, поддержать конкуренцию на рынке инновационных продуктов могла бы и реформа права интеллектуальной собственности. Однако на настоящий момент такая реформа является, скорее, благим пожеланием, чем реальной перспективой. Ситуация осложняется, в числе прочего, неоднозначной оценкой, которую получают у экспертного сообщества инициативы по ограничению пределов действия патента, расширению системы принудительного лицензирования, уменьшению сроков защиты и т. д.
При таких условиях роль антимонопольных органов сложно преувеличить. Антимонопольное законодательство способно до определенной степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики. Собственно говоря, данную функцию конкурентного права нельзя считать чем-то новым. Правовое регулирование всегда отстает от динамики экономических процессов, и антимонопольное регулирование, опираясь не столько на формальные правила, сколько на эмпирические данные, сглаживает этот «врожденный порок» правовой системы. В сфере интеллектуальной собственности законодательное регулирование охватывает преимущественно два звена правовой цепочки: установление исключительного права (например, путем регистрации) и защиту исключительного права. Промежуточное звено, а именно поведение правообладателя в период действия права, причем с акцентом на экономические последствия данного поведения, было и остается в сфере компетенции антимонопольных органов.
Оценка экономических последствий использования результатов интеллектуальной деятельности в целях антимонопольного регулирования требует не только необходимых эмпирических данных, но и тщательно подобранной методологии анализа. В отличие от статических рынков, которые описываются при помощи модели совершенной конкуренции, динамически развивающиеся рынки технологий требуют использования иных моделей анализа.
