Следует признать оправданным высказанное в науке мнение, что альтернативой национальному правовому регулированию договора международного франчайзинга выступает его, так называемое, «негосударственное» регулирование, т. е. регулирование средствами lex mercatoria[85]. Попытки определения договора международного франчайзинга и его регулирования предприняты международными организациями, в частности, Международным институтом по унификации частного права (далее – УНИДРУА), Всемирной организацией интеллектуальной собственности (далее – ВОИС), Международной торговой палатой (далее – МТП). Д.П. Стригунова, обращаясь к анализу международного правового регулирования франчайзинговой модели, справедливо указывает, что в настоящее время единообразному использованию франчайзинга в Европе способствует принятый в 1972 году Европейский Кодекс этики франчайзинга[86].
В нем закреплены основные положения о франчайзинге. Говоря о франчайзинге, они имеют в виду систему маркетинга различной продукции или услуг, основанной между независимыми компаниями (как с юридической, так и с финансовой точки зрения). Отмечается, что особенностью является такой элемент франшизы, как ноу-хау, которое должно отвечать требованиям специфичности, испытанности и передаваемости, таких условий отечественная правовая система не предусматривает.
В 2002 году УНИДРУА был разработан Модельный закон о раскрытии информации, который охватывает преддоговорные отношения по раскрытию информации франчайзером и, к сожалению, не рассматривает собственно договорные отношения по франчайзингу. Указанный Закон может применяться как к внутреннему, так и к международному франчайзингу, к различным видам договора франчайзинга (единичный договор о франчайзинге, мастер-франчайзинг, соглашение о развитии) и к новым формам, которые могут появиться в будущем[87].
МТП подготовила Типовой контракт о международном франчайзинге, который может применяться к договорам международного франчайзинга[88]. Этот документ охватывает только две разновидности франчайзинга – товарный и сервисный и не регулирует производственный франчайзинг.
Следует признать правоту отдельных авторов в отношении того, что в настоящее время международное регулирование франчайзинга представлено средствами его негосударственного регулирования, ни одно из которых не дает полной картины относительно правового регулирования указанного вида гражданско-правового договора на международном уровне. Указанные документы lex mercatoria являются как бы дополняющими друг друга. Тем не менее, представляется, что в настоящее время уже назрела необходимость унифицированного международного правового регулирования договора международного франчайзинга и его унифицированного международного правового определения[89].
Традиционно зарубежные франчайзеры работают по одному из двух типов систем:
– прямой франчайзинг: франчайзер напрямую сотрудничает с местным франчайзи;
– мастер франшиза: франчайзер продает исключительное право компании предпринимателю на развитие своей торговой марки на определенной территории (часто в определенной стране).
Прямой франчайзинг обеспечивает тесную взаимосвязь между франчайзером и франчайзи, хотя в случае с международным франчайзингом вызывает сложности в виде недостатка поддержки на местном уровне и дополнительных затрат. Поэтому международный прямой франчайзинг доступен, в основном, крупным компаниям, использующим такую систему для исследования специфики местного рынка. Крупнейшим примером прямой франшизы в России является «Subway».
Проведенный В.В. Панюковой анализ практики применения в России франчайзинговых механизмов позволил прийти к выводу, что «мастер франшиза (владелец мастерской лицензии) применяется у нас гораздо шире, несмотря на то, что несет дополнительные риски франчайзеру, вызванные потерей полного контроля над развитием его бизнеса в регионе. Примеры мастер-франшизы в России – «Grillmaster», «Сбарро», «Ruby Tuesday», «Kodak», «Crestcom», «ChemDry» и другие[90].
Еще одним вопросом, подлежащим рассмотрению в сфере международного частного права, является коллизионное регулирование договора международного франчайзинга. Например, в Регламенте ЕС № 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17.06.2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»), предусмотрено правило о том, что в отсутствие соглашения сторон договор франчайзинга регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель (п.п. «е» п. 1 ст. 4). Такая точка зрения предложена в научной литературе С.В. Климовой[91].
В части 3 ГК РФ в отношении договора коммерческой концессии (франчайзинга) в качестве основной используется другая привязка. Так, согласно п. 6 ст. 1211 ГК РФ в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав либо, если данное использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя.
Таким образом, законодатель отсылает к закону правообладателя только в том случае, когда использование комплекса исключительных прав осуществляется пользователем одновременно на территории нескольких стран. Однако, как справедливо отмечает в литературе Д.П. Стригунова, договор франчайзинга имеет более тесную связь с правом страны, в которой пользователю разрешено использование исключительных прав, в том числе в тех случаях, когда такое использование разрешено одновременно в нескольких странах (право одной из стран, где разрешено использование комплекса исключительных прав)[92].
Выводы1. История развития франчайзинга показывает, что данный институт возник в результате естественного развития и взаимопроникновения дистрибьюторских и лицензионных моделей. Вместе с тем, по мере усложнения внутриструктурных франчайзинговых отношений они приобретают форму правоотношений, для которых характерны признаки, отличающие их, в том числе, и от дистрибьюторских и лицензионных обязательств, на основании которых они первоначально возникли.
2. Мировой опыт применения франчайзинга насчитывает более ста лет, Россия начала налаживать свою деятельность в данной сфере в 20 веке. Российская Федерация, формируя законодательство в интересах предпринимателей и потребителей, вступая в международные организации и становясь участником международных соглашений, привлекает к себе внимание зарубежных партнеров, увидевших большие коммерческие возможности для себя. Иностранные франчайзеры предлагают раскрученные бренды на российский потребительский рынок с целью расширения своего влияния и привлечения прибыли[93]. Российские организации получают преимущества, используя такую систему отношений – это возможность участия в крупной торговой сети, быстрое развитие своей деятельности за счет раскрученного товарного знака, отсутствие нужды в рекламе и более выгодное использование своего имущества.
3. Установлено, что возникает достаточное количество вопросов о соотношении договора коммерческой концессии и международного договора франчайзинга, о несоответствии названия главы 54 ГК РФ ее фактическому содержанию. Полагаем, что вопрос о специальном регулировании франчайзинга является весьма дискуссионным и заслуживает специального рассмотрения, но бесспорно то, что договоры франчайзинга и коммерческой концессии нуждаются в более детальном регулировании на законодательном уровне в нашей стране.
4. Следует признать, что институт франчайзинга не имеет законодательного регулирования не только в России, но и во многих странах мира, что предполагает необходимость определения юридической природы данного вида правоотношений. И, тем не менее, отсутствие регулирования данного договора не препятствует заключению его на территории Российской Федерации, что следует из п. 2 ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
5. Полагаем, что проблемы применения законодательства при регулировании договоров франчайзинга и коммерческой концессии связаны, в первую очередь, с наличием коллизионных норм, регулирующих отношения, вытекающие из данного договора.
6. Анализ развития франчайзинговых отношений и отношений коммерческой концессии в зарубежном и российском законодательствах при всем многообразии их реализации и различиях в доктринальном толковании выявляет сложную природу и достаточно противоречивую правоприменительную практику. Данные обстоятельства с неизбежностью диктуют необходимость реформирования правового регулирования договора коммерческой концессии на уровне внутреннего российского законодательства.
