Мы уже говорили о том, что проблема со свободными лицензиями уже вышла за пределы чисто практической потребности авторов более гибко распоряжаться своим исключительным правом, которую можно решать с использованием различных правовых механизмов. Помимо практической, это также и правовая проблема, так как речь идет о законности использования в России определенного правового механизма – свободных лицензий, который получил распространение в большинстве стран мира. О наличии корреляции между практической и правовой сторонами проблемы свидетельствуют результаты опроса, проведенного после завершения круглого стола «“Свободные лицензии” или самоограничение права?». Оптимальной модель самоограничения права посчитали только чуть более 20 % опрошенных, тогда как в пользу договорной модели высказалось более 55 % участников опроса. Тезис о том, что хотя свободные лицензии в принципе полезны, но регулирования не требуют, поддержало менее 20 %, а тезис о запрещении или максимальном ограничении свободных лицензий – менее 10 % опрошенных[769].
Общим между заявлением и свободными лицензиями является только целевая установка – предоставить пользователю дополнительные права. С точки зрения способа реализации, т. е. как раз правового механизма, заявление правообладателя не имеет к свободным лицензиям никакого отношения. Заявление автора или правообладателя – это отказ от права или односторонняя сделка. Свободная лицензия – это лицензионный договор присоединения. Именно так понимают свободные лицензии европейские суды, в которых такие лицензии получают правовую защиту.
Таким образом, п. 6 ст. 1233 вводит специальный правовой инструмент, действие которого заведомо ограничивается территорией России. Такая инициатива заслуживает одобрения: отечественные правообладатели получают в свое распоряжение действительно удобный и прозрачный инструмент, которого они до этого не имели. Однако необходимо также указать на проблемы, которые предлагаемая модель одностороннего заявления не решает. Во-первых, предоставление пользователю дополнительных прав не обязательно сочетается с бесплатностью. Согласно известному афоризму Столлмана, свободные лицензии сопоставимы со «свободой слова» (free speech), а не с «бесплатным пивом» (free beer). Предлагаемая российская модель однозначно указывает на безвозмездное использование, что необоснованно ограничивает автора или правообладателя. Во-вторых, предложенная модель несовместима с зарубежными свободными лицензиями.
Сегодня свободные лицензии широко применяются в различных странах. Свободные программы для ЭВМ, созданные в одной стране, в других странах используются в целях создания производных программ. Например, при создании операционной системы с использованием ядра Linux, новая программа может распространяться только на условиях лицензии GPL, а использование стандартного лицензионного договора будет очевидным нарушением лицензионных условий или исключительного права в зависимости от способа защиты, который изберет правообладатель. Следует упомянуть также о распространенной практике включения в новую компьютерную программу в качестве неосновного элемента другой программы. Когда эта другая программа распространяется по свободной лицензии (например, лицензии GNU GPL), разработчики новой программы не могут этого не учитывать, так как обязаны распространять заимствованный элемент по той же лицензии, по которой они его получили. Еще раз подчеркнем, что от положительного решения вопроса о легализации свободных лицензий зависит не только возможность пассивного использования объектов авторского права, но и законность их использования для создания новых продуктов.
В Европе с 2007 года действует свободная лицензия под названием Публичная лицензия Европейского союза (European Union Public Licence). При разработке лицензии были поставлены две цели: соответствие авторскому праву 27 стран – членов ЕС и совместимость с наиболее распространенными видами свободных лицензий. Вторая цель обусловлена необходимостью легализовать использование в программах, разработанных для нужд европейских государственных органов, программного кода, защищенного другими свободными лицензиями, такими как Генеральная публичная лицензия (General Public License или GPL), Лицензия на открытое программное обеспечение (Open Software License) и др.
В Российской Федерации ситуация во многом сходная. Свободные компьютерные программы занимают хотя и незначительное, но прочное место на рынке программного обеспечения. Помимо малого бизнеса, свободное программное обеспечение внедряется в школах и планируется его внедрение в государственных органах. В то время как правовой статус свободных лицензий остается неопределенным, программы для ЭВМ, которые распространяются по этим лицензиям, уже упоминаются в нормативных актах. Приведем в пример распоряжение Правительства от 20 октября 2010 года № 1815-р «О государственной программе Российской Федерации “Информационное общество (2011–2020 годы)”». Одним из пяти приоритетов подпрограммы «Российский рынок информационных и телекоммуникационных технологий» является развитие информационных технологий на базе свободного программного обеспечения для использования в научно-исследовательской и образовательной деятельности. Приоритетом в рамках подпрограммы «Безопасность в информационном обществе» является развитие отечественной сборки операционной системы на свободном программном обеспечении. В рамках проекта «Электронный регион» будут разработаны типовые программные решения на основе свободного программного обеспечения. Другим примером может служить распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2010 года № 2299-р, которым был утвержден «План перехода федеральных органов исполнительной власти (ФОИВ) и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011–2015 годы».
Разработка свободных программ с нуля – крайне редкий случай. Свободные лицензии в сфере компьютерных программ были разработаны специально для того, чтобы программный код оставался открытым и мог быть использован любым разработчиком в любой стране мира. Отечественные программисты активно используют свободные программы зарубежных авторов. В большинстве случаев условием использования зарубежного свободного программного обеспечения является распространение его модификаций на тех же условиях, т. е. на условиях свободных лицензий (так называемое условие «copyleft»).
Таким образом, правовой механизм, который вводится п. 6 ст. 1233, является вполне работоспособным и полезным, но не дает ответа на актуальный вопрос о правовом статусе зарубежных свободных лицензий.
Вопреки всему сказанному, изначально в часть 4 Гражданского кодекса РФ не планировалось вносить поправок, которые бы позволили легализовать свободные лицензии. И до определенного момента можно было с уверенностью предположить, что свободные лицензии в России ожидает довольно печальная судьба. Так, Р.А. Будник в своей статье «Позитивное право авторов как средство развития информационного капитала», опубликованной в мае 2011 года, с уверенностью сделал следующий вывод: «Принимая во внимание глубину расхождения отечественных кодификаторов с зарубежной практикой, надеяться на успех полноценной имплиментации норм Creative Commons в обозримой перспективе не приходится. В этой связи нужно приветствовать появление в законе положения, по сути сходного с лицензиями Creative Commons, поскольку, пусть и в усеченном виде, оно открывает дорогу инновационным способам монетизации результатов интеллектуальной деятельности, основанным на максимизации их популярности»[770].
Однако вмешалась политика. В апреле 2011 года прошла встреча Президента Российской Федерации с представителями интернет-сообщества. Именно по итогам данной встречи был утвержден перечень поручений президента от 31 мая 2011 года № Пр-1547. В соответствии с π. 1 данного перечня министру связи и массовых коммуникаций И.О. Щеголеву и советнику президента В.Ф. Яковлеву было поручено в срок до 1 августа 2011 года подготовить предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление для авторов произведений возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц (аналогичных Creative Commons, GNU FDL). Поручение было исполнено, и по результатам деятельности рабочей группы при Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации, которая осуществлялась в постоянном контакте с представителями Минкомсвязи России президенту были направлены концептуальные предложения по внесению изменений в действующее законодательство. Отметим, что предложения были разработаны ведущими специалистами (такими как Е.А. Павлова, В.А. Корнеев, В.О. Калятин), которым удалось реализовать крайне сложную задачу: не только четко обозначить правовые проблемы, но и найти их оптимальное решение, не нарушающее единую систему норм Гражданского кодекса РФ.
