Успешный результат проведенной работы обусловлен не только высоким профессионализмом в сочетании с принятым на себя обязательством (выполнить поручение президента). И, конечно, речь не идет о смене установки и общего подхода к проблеме, которая, как мы указали выше, рассматривалась, скорее, как сугубо практическая, а не как теоретическая или научная проблема. Дополнительной причиной, которая повлияла на результат работы, как нам представляется, послужило понимание неизбежности серьезных изменений в праве интеллектуальной собственности. Поэтому в процессе работы над поправками члены рабочей группы осознавали себя не только блюстителями старых устоев и традиций, но также и теми, от интеллектуального и творческого потенциала которых зависит, каким именно способом и с какими потерями будет совершаться переход от старого к новому.
Работа над текстом поправок была продолжена в рамках Рабочей группы по вопросу адаптации международных свободных лицензий к национальному законодательству и их применения на территории Российской Федерации (приказ Минкомсвязи России от 13 января 2012 года № 10). В конечном итоге, разработанные поправки включили в себя весь комплекс существенных условий, которые в том или ином сочетании можно найти практически в любой разновидности свободных лицензий. В специальную статью, которая получила название «Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства и объектов смежных прав в сети Интернет», были включены следующие характерные особенности свободных лицензий:
– квалификация открытой лицензии как лицензионного договора, заключаемого в упрощенном порядке, и как договора присоединения;
– неисключительный характер открытой лицензии;
– возможность предоставления права на создание нового результата интеллектуальной деятельности (права на переработку);
– заключение договора при распространении нового результата интеллектуальной деятельности на тех же условиях, на которых заключается договор на использование первоначального произведения («вирусное» условие), если открытой лицензией не предусмотрено иное;
– безвозмездный характер, если открытой лицензией не предусмотрено иное;
– использование на территории всего мира, если договором не предусмотрено иное.
Особым образом решен в поправках вопрос о сроке действия открытой лицензии. В случае когда срок не определен договором, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет. Данная норма в целом воспроизводит правило п. 4 ст. 1235 ГК РФ, согласно которому, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен и Кодексом не предусмотрено иное, договор считается заключенным на пять лет.
Итоговый текст поправок был направлен президенту, но был включен в проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» уже после внесения законопроекта в процессе его подготовки ко второму чтению. Обсуждение поправок, легализующих свободные лицензии, проходило, мягко говоря, непросто. Существовал риск полного исключения поправок, их существенной переработки, имеющей целью снизить их эффективность и т. д. Однако результат оказался более чем положительным. Ко второму чтению в числе поправок, принятых ответственным Комитетом, оказалась и специальная статья (ст. 12861 «Открытая лицензия на использование произведений науки, литературы или искусства») и иные дополняющие ее поправки (п. 3 ст. 1266 и пп. 4 ст. 1315), легализующие в рамках открытых лицензий предоставление права вносить в произведение изменения, что по общему правилу противоречит авторскому праву автора на неприкосновенность произведения.
Отметим, что авторам так и не удалось выработать полноценное легальное определение свободных лицензий. Указание на то, что открытой лицензией является лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, который может быть заключен в упрощенном порядке, имеет только форму дефиниции, но по сути таковой не является. Неисключительный характер лицензии и заключение договора путем присоединения не могут служить достаточными квалифицирующими признаками свободных лицензий. Вводя такую «дефиницию», авторы решали, скорее, сугубо технический (обеспечение стилистического единства Кодекса), а не содержательный вопрос. А.И. Савельев по этому поводу высказывается следующим образом: «В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по “легализации” в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого представления о том, что это явление представляет собой?»[771]. Позволим себе не согласиться с таким резким выпадом. Не случайно сам автор также не приводит «универсального» определения свободных лицензий. Статья 12861 не встраивает в Кодекс новый вид договора, а только легализует его отдельные возможные условия. Диспозитивность большинства норм ст. 12861 обусловлена стремлением легализовать свободные лицензии как таковые независимо от их совместимости друг с другом. В этом смысле замечание А.И. Савельева о том, что лицензия приобретает свой статус «свободной» по результатам ее признания в качестве таковой сообществом программистов, не является аргументом, снижающим ценность ст. 12861.
Хотелось бы обратить внимание на другое. Описание неотъемлемых характеристик свободных лицензий действительно представляется крайне сложным. Можно было бы сказать, что по таким лицензиям всегда передается комплекс правомочий по использованию произведения, включающий в себя право воспроизведения, распространения, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения и публичного исполнения. Однако и здесь возникают свои проблемы. Различные свободные лицензии передают указанные правомочия на различных условиях. В одних случаях, к примеру, распространять или доводить произведение до всеобщего сведения можно только в некоммерческих целях, в иных случаях разрешается взимать любую плату. Точно так же и вирусное условие имеется в одних лицензиях и отсутствует в других. Но главное, все, что делает такие лицензии «свободными», в действующей системе относится к исключениям из авторских прав. В свою очередь, исключения представляют собой не самостоятельное право пользователя, а лишь ограниченное правомочие, которое возникает в силу закона. Поскольку исключительное право является имущественным, связанные с ним имущественные отношения не могут основываться на безвозмездности и свободе. Можно предположить, что зарубежные законодатели даже не поднимают вопроса о законодательном закреплении свободных лицензий как особого вида договора, прежде всего, по этой причине, а не только потому, что судебная практика оказывается вполне достаточной.
Важное значение здесь имеет количественный фактор. Чем больше правомочий, входящих в исключительное право, передает автор, тем очевиднее становится иная целевая установка, которая как раз и отличает свободные лицензии от стандартных. Автор выступает не как благотворитель, который отказывается от своих прав и прибыли в пользу общества, а как равный участник глобального информационного обмена, который не только вносит свой вклад, но и получает свои, не всегда материальные, дивиденды. Действующая система в целом оказывается невосприимчивой к так называемым «заместителям» вознаграждения (например, репутации или дополнительным услугам, которые сопровождают бесплатно полученный объект авторского права). Косвенные формы вознаграждения могут рассматриваться как возможное исключение, но ни в коем случае не как правило, т. е. не как стандартный вариант взаимодействия между автором и пользователем. Таким образом, свободные лицензии представляют собой яркий пример того, как мирное сосуществование двух парадигм может быть достигнуто техническим способом, посредством заимствования для собственных целей определенного правового механизма (лицензионного договора).
Другим недостатком ст. 12861, который нам бы хотелось отметить, является не вполне корректное изложение условия открытой лицензии о распространении произведения на тех же уcловиях. Приведем текст поправки, касающийся данного вопроса, полностью: «Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (пункт 2 статьи 437) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения».
